CE-76001-23-31-000-2005-04706-01(17877)-2010

NUCLEO PROTEICO – No puede ser tratado como torta de soya / TORTA DE SOYA – Su composición es diferente a la del núcleo proteico / NUCLEO PROTEICO – No está gravado con el impuesto sobre las ventas / PRUEBAS EN PRIMERA INSTANCIA – No son pruebas post constituidas. Dictamen pericial / DERECHO DE DEFENSANo se vulnera cuando se aportan pruebas ante la jurisdicción que no fueron presentadas ante la DIAN / LICENCIA DE VENTA DE LOS PRODUCTOS NUCLEOS PROTEICOS - No es un requisito para la exclusión del impuesto sobre las ventas El resultado del dictamen pericial, valorado en conjunto con las demás pruebas del proceso, como el Informe de Ensayo de NUTRIANÁLISIS, la Licencia de Venta de Insumos Pecuarios otorgada por el ICA a la actora y la Ficha Técnica de Productos Proteicos de GRASAS S.A., permite a la Sala concluir que el producto identificado por la sociedad como núcleo proteico, no puede ser tratado como torta de soya porque su composición no corresponde a la de esta materia prima. Según la DIAN la muestra de núcleo proteico se debe tratar como torta de soya, sin embargo esta composición no coincide con la composición que de torta de soya certifica el ICA. Aunque la DIAN señaló en la resolución del recurso de reconsideración que el resultado del peritazgo realizado por la entidad fue congruente con el procedimiento que adelanta el ICA para la verificación de la calidad de alimentos y subproductos para animales, la Sala advierte que mientras

el ICA informó que el porcentaje de grasa en la torta de soya está entre el 1% y 2%, el resultado obtenido por el laboratorio de la DIAN arrojó un porcentaje de grasa de 5.81%, razón por la cual no podía dársele el tratamiento de torta de soya. Lo anterior toma mayor relevancia por el hecho de que el método de evaluación utilizado por la DIAN para el análisis de los productos, según lo informó la División de Laboratorio, correspondió a métodos internacionales ISO y que por ello los resultados eran confiables. Estas razones precisamente confirman que el producto analizado no puede tratarse como torta de soya, como lo concluyen los actos acusados, porque el porcentaje de grasa y en general su composición no corresponden a los de ese producto (torta de soya). De acuerdo con lo anterior, el resultado del laboratorio de la DIAN del producto analizado, no puede considerarse como plena prueba, pues queda desvirtuada con los demás elementos probatorios valorados en conjunto, como lo concluyó el Tribunal para definir que el producto fabricado y enajenado por la actora, y que fue tratado por la DIAN como torta de soya, es núcleo proteico y, por tanto, se encuentra excluido del impuesto a las ventas, como lo declaró la sociedad. La Sala advierte que si bien el dictamen pericial fue practicado ante el Tribunal en el año 2007, no significa que se trate de una prueba post constituida a favor de la actora, pues su resultado se basa en la investigación y comparación con los análisis realizados por Nutrianálisis y por el ICA, que sí fueron elementos probatorios presentados ante la DIAN y que, aunque tuvo oportunidad de valorarlos, no lo hizo so pretexto de

apoyarse en una única prueba practicada por ella. En consecuencia, no puede alegar en este momento la violación a su derecho de defensa. Adicionalmente, para la Sala no es relevante el hecho de que, según el oficio del ICA, la sociedad no tenía registrada la licencia de venta de los productos Núcleos Proteicos, pues es una circunstancia que no impide considerar que el producto que fabricó y vendió fue núcleo proteico. Además, esa licencia no es un requisito para la exclusión del impuesto. No prospera el recurso de apelación de la demandada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la exclusión del impuesto de IVA del núcleo proteico o torta de soya se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 3 de junio de 2010, Rad. 17147, M.P. William Giraldo Giraldo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04706-01(17877)

Actor: GRASAS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 16 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca que dispuso: 1. “Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 150642004000016 del 7 de junio de 2004 y la Resolución No.

150012005000006 del 5 de julio de 2005.

2. Como consecuencia de lo anterior, se le debe reconocer a la Sociedad Grasas S.A. las exclusiones relacionadas en su declaración del impuesto sobre las ventas correspondientes al cuarto bimestre del año gravable 2001”.

ANTECEDENTES El 14 de noviembre de 2001 GRASAS S.A. (891.300.529-4) presentó la declaración del impuesto a las ventas del 4º bimestre de 2001 con un saldo a favor de $448.717.000. Previo requerimiento especial y su respuesta, la DIAN expidió la Liquidación de Revisión 150642004000016 del 7 de junio de 2004, que modificó la declaración del IVA del 4º bimestre de 2001, en el sentido de disminuir en $1.103.563.000 los ingresos brutos por operaciones excluidas y no gravadas, y adicionar esta suma a operaciones gravadas, toda vez que el producto “Torta de Soya”, que produce la contribuyente, está gravado con el IVA. En consecuencia, liquidó un saldo a favor de $154.532.000. La liquidación oficial de revisión fue confirmada mediante la Resolución 150012005000006 del 5 de julio de 2005, que decidió el recurso de reconsideración. LA DEMANDA GRASAS S.A. solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y de la Resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho pidió que se le reconociera la procedencia de las exclusiones relacionadas en la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 4º bimestre de 2001 y se declarara en firme la liquidación privada. Invocó como normas violadas con la expedición de los actos acusados los

artículos 29 de la Constitución Política; 424, 742, 784 y 785 del Estatuto Tributario; 179, 187, 238 del Código de Procedimiento Civil y 10 de la Ley 446 de 1998. El concepto de la violación se puede resumir así:

A. Violación del debido proceso y del principio de contradicción de las pruebas (Artículos 29 Constitución Política; 784 y 785 Estatuto Tributario y 238 Código de Procedimiento Civil). La DIAN fundamentó los actos acusados en una prueba sumaria que, a pesar de estar cuestionada, no fue debatida.

Además, negó la práctica de unas pruebas solicitadas por la actora. La DIAN concluyó, conforme al estudio técnico que realizó sobre unas muestras recogidas en una visita a la empresa, que el producto era torta de soya y no núcleo proteico. Dicha prueba fue objetada por la sociedad, pues las proporciones de grasa y proteína arrojadas por el laboratorio de la DIAN no eran posibles desde el punto de vista químico. Estos resultados no correspondían a los obtenidos directamente por la sociedad en sus procesos productivos. La sociedad fundamentó la anterior afirmación en la explicación del proceso productivo y en una prueba practicada por el laboratorio NUTRIANÁLISIS (laboratorio homologado), dicho estudio se allegó con la respuesta al requerimiento especial. NUTRIANÁLISIS obtuvo resultados diferentes a los de la DIAN. Encontró que el producto en discusión correspondía a Núcleo Proteico, que se encontraba exonerado de IVA. Pese a la diferencia entre los resultados arrojados en el análisis de la DIAN y NUTRIANÁLISIS, la DIAN no solicitó un nuevo estudio o la aclaración o

ampliación del aportado por la demandante. La actora demostró oportunamente, mediante el análisis adelantado por NUTRIANÁLISIS, que los resultados obtenidos por la Administración presentaban inconsistencias y cifras ilógicas para el Núcleo Proteico SG, especialmente respecto del extracto etéreo y la proteína. Las pruebas de la sociedad ratificaron la composición adecuada y de alta calidad de ese producto y sus diferencias frente a la Torta de Soya. Conforme a la licencia para venta de insumos pecuarios otorgada por el ICA a GRASAS S.A. (891.300.529-4), esta es la composición del núcleo proteico:

COMPOSICIÓN NÚCLEO PROTEICO Licencia ICA DIAN PROTEÍNA % 42.0% mínimo 45.43

E. ETÉRO (Grasa) % 7.0 % mínimo 5.81

FIBRA % 6.0 % mínimo 5.52 CENIZA % 7.0 % mínimo 6.07 HUMEDAD % 13.0 % máximo 10.90 Aunque la DIAN consideró que el estudio químico que realizó tenía el carácter de prueba pericial, lo cierto es que fue de carácter técnico y no fue elaborada por un tercero imparcial, por lo que debió ser valorada en conjunto con las demás pruebas. En todo caso, si se considera que es una prueba pericial, no se cumplieron las formalidades sobre objeción y contradicción del dictamen. La sociedad allegó de manera oportuna las siguientes pruebas:

1. Ficha técnica de producción del Núcleo Proteico y de la Torta de Soya, suscrita por el responsable de calidad de la compañía, en las cuales se

certifica la composición química de los productos en discusión.

2. Certificación del Coordinador del Grupo de Regulación y Control de Alimentos para Animales del ICA, que acredita los valores promedios de los componentes químicos de la Torta de Soya.

3. Licencia de ventas para insumos de productos pecuarios del ICA, en la cual se acredita la composición garantizada del Núcleo Proteico.

4. Análisis de la composición química del Núcleo Proteico efectuada por el Laboratorio Nutrianálisis que demostraba que el producto, que la DIAN identificó como Torta de Soya, es Núcleo Proteico.

La Administración no controvirtió o tuvo en cuenta en su análisis las pruebas aportadas por la demandante. Finalmente, la DIAN negó la prueba solicitada por la contribuyente, consistente en un segundo análisis de las muestras tomadas por la DIAN para demostrar la composición del Núcleo Proteico. La Administración consideró que los resultados obtenidos constituían plena prueba y soporte suficiente para disipar las dudas técnicas.

B. El producto en discusión, fabricado y vendido por GRASAS (891.300.5294), corresponde a Núcleo Proteico y, en consecuencia, está excluido del impuesto sobre las ventas. De conformidad con el texto del artículo 424 del Estatuto Tributario, vigente para el año gravable 2001, el Núcleo Proteico estaba excluido del impuesto sobre las ventas, por corresponder a la partida arancelaria 2309, “Preparaciones del tipo de las utilizadas para la alimentación de los animales”.

Con fundamento en el análisis de laboratorio de la Subdirección Técnica Aduanera

de la DIAN, la Administración concluyó que el producto desarrollado por GRASAS (891.300.529-4) correspondía a Torta de Soya y no a Núcleo Proteico. Sin embargo, no coincide con la composición química que resultó del análisis del laboratorio NUTRIANÁLISIS, puesto que la Torta de Soya, generada en un proceso de extracción de aceite, se caracteriza por un alto contenido de proteína y un bajo contenido de grasa. Si bien esta característica se le atribuye a la Torta de Soya, en la descripción que de la misma hace el laboratorio de la DIAN las cifras de contenido de proteína (46.22 %) y de grasa (8.53%) son elevados, y reflejan que la prueba de laboratorio tuvo un error o que el producto analizado no fue Torta de Soya. En efecto, los valores del resultado de la DIAN arrojaron lo siguiente: Torta de Soya Núcleo Proteico PROTEÍNA 46.22 45.43

E. ETÉREO ( Grasa) % 8.53 5.81

FIBRA % 5.41 5.52

CENIZA % 6.70 6.07

HUMEDAD % 11.10 10.90

Analizado el resultado de la DIAN en relación con el núcleo proteico, se observa que no coincide con el de la licencia del ICA, ni con el de Nutrianálisis. El resultado de la DIAN sobre la torta de soya tampoco se ajusta a los promedios certificados por el ICA así: Torta de Soya – Certificación ICA PROTEÍNA % 46 – 48

E. ETERO (Grasa) % 1 - 2

FIBRA % 5 – 7

CENIZA % 6 – 8

HUMEDAD % 10 – 12

Tampoco la liquidación oficial indicó el fundamento técnico para considerar que esos porcentajes obtenidos de grasa y proteína, constituyen Torta de Soya, y no otro producto. En la vía gubernativa GRASAS (891.300.529-4) solicitó, en dos oportunidades, que se practicaran nuevos análisis, sin embargo, no fueron atendidos. OPOSICIÓN La DIAN contestó la demanda con los siguientes argumentos: La determinación oficial del impuesto se fundamentó en el análisis de tres muestras tomadas en una inspección a la sociedad. En el resultado de ese análisis se concluyó que el producto era Torta de Soya, toda vez que presentaba la siguiente composición: Humedad 10.90% Proteína Cruda total 45.43 % Fibra Cruda Total 5.52% Ceniza Cruda Total 6.07 % La prueba de laboratorio de la Subdirección Técnica Aduanera, además de ser practicada por la dependencia competente para esta clase de valoración, fue congruente con las verificaciones del ICA. El resultado de la DIAN está respaldado con la información sobre la metodología analítica utilizada en la valoración de las muestras, que corresponde a métodos internacionales ISO (norma ICONTEC). Señaló que por economía procesal y de conformidad con el artículo 784 del Estatuto Tributario, el análisis físico y químico de las muestras fue adelantado por la Subdirección Técnica Aduanera, División de Valoración y Origen de Arancel y de Laboratorio, dependencia especializada destinada a la realización de los

mencionados análisis. No se violó el debido proceso, pues se le dio a la sociedad la oportunidad para conocer la prueba y oponerse a ella. Dentro del procedimiento administrativo de determinación oficial del impuesto se requirió a la actora para que aclarara sus actuaciones y se le permitió controvertir la liquidación oficial. El dictamen pericial proporcionó elementos de convicción sobre la realidad de los hechos que interesan al proceso, por lo que se considera un soporte técnico adecuado y plena prueba. Conforme al Oficio 2160 de 2003 del ICA, la sociedad GRASAS S.A. (891.300.529-4) no aparece registrada con licencia de venta del producto Núcleo Proteico. A su vez, en la ficha técnica y en el procedimiento de fabricación enviados por el contribuyente, no se observa ningún cambio en la composición del producto desde el 2001 hasta la fecha de toma de la muestra, por lo tanto, la prueba efectuada en el año 2003 corresponde al mismo producto. En conclusión, del análisis de las muestras que se tomaron de 13 productos, entre los cuales se encuentran torta de soya, frijol soya y núcleo proteico, se encontró que el producto que había sido señalado como Núcleo Proteico, correspondía a Torta de Soya de acuerdo con las características físico químicas, por ende, debía ser gravado con el impuesto sobre las ventas. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados. Como restablecimiento del derecho declaró en firme la liquidación privada del impuesto sobre las ventas presentada por la actora por el 4º bimestre de 2001. Fundamentó su decisión en las siguientes

razones: El contribuyente GRASAS S.A. (891.300.529-4), en la contestación al requerimiento especial y en el recurso de reconsideración, solicitó la práctica de pruebas con el fin de demostrar que en la composición del Núcleo Proteico no era posible encontrar un nivel tan alto de proteína y simultáneo de grasa, el cual corresponde al producto denominado “Torta de Soya”. Sin embargo, la DIAN en los actos administrativos demandados sólo valoró el resultado del dictamen pericial de la División de Laboratorio de la Subdirección Técnica Aduanera, y desechó la solicitud de pruebas de la actora. La sociedad GRASAS S.A. (891.300.529-4) presentó como prueba el análisis del Laboratorio NUTRIANÁLISIS, con el cual pretendía desvirtuar el resultado obtenido por la DIAN, pero esta prueba no fue tenida en cuenta dentro del procedimiento de determinación oficial del impuesto. Tampoco se evaluó la petición formulada por la demandante para que se adelantara un segundo análisis. Las diferencias entre los análisis realizados por cada una de las partes hacían necesario que se practicara una tercera prueba para determinar quién tenía la razón. A pesar de esto, la DIAN negó la práctica del estudio adicional, con lo cual violó el derecho de defensa de la demandante. En el dictamen pericial practicado ante el Tribunal se indicó que: “El Laboratorio de Análisis y Ensayos (NUTRIANÁLISIS) obtuvo un resultado que concuerda con el producto extraído (núcleo proteico) de acuerdo con los métodos experimentales, de la siguiente manera: Humedad: Por pérdida de masa al secado a 103°C por 4 horas norma ISO

6496.

Proteína Bruta: Nitrógenos por HJELDAHL, factor de conversión a proteína 6,25 ISO 5983 4657.

Fibra Cruda: Norma ISO 6865 NTC 5122.

Grasa: SOXHLET norma ISO 5954 NTC 4648

Y la torta de soya con análisis garantizado por el ICA que tiene una materia prima extraída por solvente a: Proteína Total: 46 a 48% Grasa: 1-2 % Humedad: 10-12% Fibra: 5 a 7 % Ceniza: 6 a 8% (Resultados promedios obtenidos de varias muestras analizadas de torta de soya). Los resultados de las pruebas fisicoquímicas de NUTRIANÁLISIS e ICA, concuerdan con la muestra que escogí aleatoriamente de torta de soya y núcleo proteico de la empresa GRASAS S.A. de Buga Valle”. Y concluyó que “un contenido tan alto de proteína como el obtenido por las pruebas de laboratorio de la DIAN (…) en la Torta de Soya es químicamente imposible que a la vez presente un contenido tan elevado de grasa (…)”, consecuencialmente, está acreditado que el producto de GRASAS S.A. (891.300.529-4) correspondía a Núcleo Proteico y no a Torta de Soya, de acuerdo con su composición química. Finalmente, concluyó que procedía la nulidad de los actos demandados porque los ingresos por la venta del producto núcleo proteico estaban excluidos del IVA. APELACIÓN La DIAN interpuso recurso de apelación, que sustentó en los siguientes términos:

La prueba obtenida en desarrollo de la inspección tributaria es conducente y pertinente. Fue realizada por la unidad competente, y constituye plena prueba conforme a la ley. Por esta razón, no se violó el derecho de defensa. Según el artículo 784 del Estatuto Tributario, para efectos de pruebas periciales, la Administración designará como perito a una persona o entidad especializada en la materia; sin embargo, como se contaba con el laboratorio de la Subdirección Técnica Aduanera, no fue necesario remitir las muestras a un tercero para que adelantara el análisis. La DIAN tomó las muestras con el fin de encontrar la certeza del producto. Dicha prueba procedía sólo en ese tiempo y lugar, por lo que aceptar las pruebas practicadas cuatro años después de realizada la inspección, como lo estimó el Tribunal, no es justo ni equitativo para la DIAN. Se trata de una prueba extraproceso, que viola el derecho de defensa de la demandada. Además, se verificó en el oficio del ICA que la sociedad no tenía registrada la licencia de venta para los productos Núcleos Proteicos. Esto evidencia que no los produce ni los vende. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en que era una hecho probado que el producto objeto de debate corresponde a Núcleo Proteico, no a Torta de Soya. Los resultados obtenidos por la DIAN no solamente son erróneos, sino técnica y químicamente imposibles de obtener. Las pruebas practicadas en el proceso judicial desvirtuaron la conclusión de la Administración, que fue tomada con base en una sola prueba, que no tuvo el carácter de pericial, pues no fue rendida por un tercero ajeno e imparcial a los

intereses de las partes procesales, ni se pudo controvertir. La DIAN no puede desconocer que existen otras instancias procesales, diferentes a la inspección tributaria, en las que se pueden solicitar y practicar pruebas. En consecuencia, no es cierto que las pruebas practicadas en primera instancia sean injustas, inequitativas y extraproceso. El dictamen pericial no fue objetado ni discutido en la oportunidad procesal respectiva, y ahora la DIAN pretende desvirtuarlo sin una prueba que demuestre que la composición química del producto es Torta de Soya. Finalmente, no se puede concluir que el Núcleo Proteico esté gravado con IVA, por el hecho de que la sociedad no tuviera registro en el ICA, pues es un tema ajeno al debate y que no desvirtúa el alcance de la prueba pericial. La demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, y concluyó que el producto Torta de Soya no se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas, por el contrario, está gravado con la tarifa del 16%, como se evidencia del artículo 468 del Estatuto Tributario. La prueba aportada por la actora no se ajustó a los parámetros presentados por el ICA, de manera que no se podía tener como útil. Por esta razón, no existió un fundamento válido para ordenar un tercer dictamen. El Ministerio Público no conceptuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación de la demandada, la Sala debe decidir si el producto enajenado por la sociedad GRASAS S.A. (891.300.529-4) es Núcleo Proteico o Torta de Soya, con el fin de establecer si está excluido del impuesto a

las ventas, como lo declaró la sociedad, o si, por el contrario, debe ser gravado, como lo determinaron los actos acusados. Sobre el particular, la Sala reitera el criterio expuesto en oportunidad anterior, con ocasión del estudio de un asunto idéntico entre las mismas partes1. El a quo consideró que el producto cuestionado no debía ser gravado con el impuesto a las ventas, toda vez que conforme al dictamen pericial practicado en primera instancia, el producto de la demandante es Núcleo Proteico, y no Torta de Soya, según su composición química. Consecuencialmente, la venta o comercialización de ese producto estaba excluida del IVA, tal como lo declaró la sociedad. Por su parte, la DIAN estimó que los análisis realizados por su División de Valoración y Origen de Arancel y de Laboratorio fueron suficientes, y no era necesario acudir a otras pruebas. En el mismo sentido, la Administración indicó que la prueba practicada en la inspección tributaria es plena prueba. Fue realizada por la unidad competente y procedía sólo en ese tiempo y lugar. De manera que no se pueden aceptar las pruebas practicadas dentro del proceso judicial, toda vez que tuvieron lugar cuatro años después de la inspección tributaria. La prueba tenida en cuenta en la sentencia es extraproceso y contraría el derecho de defensa de la DIAN. Pues bien, en los antecedentes administrativos se encuentra que con ocasión de la inspección tributaria practicada a la demandante, los funcionarios de la DIAN recogieron muestras de 13 productos de las bodegas de la contribuyente, entre los que se encontraban:

1. Torta de soya comercial (granulada)

2. Fríjol soya molido antes de extrusor (harina gruesa)

3. Núcleo proteico (granulado).

Estas muestras seleccionadas aleatoriamente fueron enviadas a la División de Laboratorio de la Subdirección Técnica Aduanera para su análisis. En dicho análisis químico practicado a las tres (3) muestras mencionadas, se concluyó que tanto la Torta de Soya como el Fríjol Soya corresponden a las características físico-químicas de los productos analizados. Sin embargo, la muestra analizada de Núcleo Proteico arrojó que en realidad se trataba de torta de soya con la siguiente composición:

“MUESTRA No. 3

NOMBRE DEL PRODUCTO: “NÚCLEO PROTEICO” % % % % %

Humedad Proteína Grasa Fibra Cruda Fibra Cruda Cruda Total Extracto Total Total. Etéreo 10.90 45.43 5.81 5.52 6.07 Corresponde a las características físico-químicas de: Torta de Soya. Trátase de TORTA DE SOYA”. Consecuencialmente, la DIAN concluyó que “el núcleo proteico, que por sus características y de acuerdo con la partida arancelaria a la cual corresponde 2309 está excluido del impuesto sobre las ventas de conformidad con el artículo 424 del Estatuto Tributario, en el presente caso al establecerse con base en los resultados 1 Sentencia del 3 de junio de 2010, expediente 17147, C.P. doctor William Giraldo Giraldo. de los análisis físico-químicos que se trata de Torta de Soya, al corresponder a un

producto gravado, debió liquidarse el impuesto a las ventas a la tarifa general del 16%” (folio 48 del cuaderno de antecedentes). En efecto, según el reporte del análisis químico realizado a las tres muestras por la División de Laboratorio de la Subdirección Técnica Aduanera, fechado el 20 de febrero de 2003 (folios 17 y 18 del cuaderno de antecedentes), dichas muestras fueron identificadas como Torta de Soya, Fríjol de Soya Extrurizado y Núcleo Proteico, el informe indica:

“ANÁLISIS QUÍMICO

MUESTRA No. 1

NOMBRE DEL PRODUCTO: “Torta de Soya” […] Corresponde a las características físico-químicas de: Torta de Soya.

Trátase de TORTA DE SOYA.

MUESTRA No. 2

NOMBRE DEL PRODUCTO: “Fríjol de Soya”

[…]

MUESTRA No. 3

NOMBRE DEL PRODUCTO: “Núcleo Proteico” % % % Grasa % %

Humedad Proteína Extracto Fibra Cruda Ceniza Cruda Total Etéreo Total Cruda Total 10.90 45.43 5.81 5.52 6.07 Corresponde a las características físico-químicas de: Torta de Soya Trátase de TORTA DE SOYA”. Para mayor claridad se especifica: TORTA DE SOYA: Es el subproducto del proceso de transformación del fríjol de soya, que corresponde a su integridad y naturaleza de su composición sin permitir mezclas de otras oleaginosas o de otros granos. Se caracteriza por el alto contenido de proteína, bajo contenido de cenizas, grasas y el

contenido de fibra no es elevado; está relacionado con la composición intrínseca del grano. Esta torta de soya se obtiene por procesos de molturación del grano de soya, proceso técnico del grano y desengrane con solventes. FRÍJOL DE SOYA EXTRUZADO (sic): […] NÚCLEO PROTEICO: se caracteriza por una mezcla de materias primas de naturaleza a fin. Ejemplo: (Maíz y soya). Para elevar los contenidos proteico y energético. Sus valores de composición varían de acuerdo a la composición de la mezcla; generalmente disminuyendo proteína y aumentando energía (aumentando fibra y minerales). De acuerdo al propósito que se pretenda ofrecer como materia prima de alimentos balanceado, caso como la muestra soporte para recibir los aditivos o las otras muestras que hacen parte de una fórmula típica de las preparaciones de un alimento balanceado”. Conforme con lo anterior, la DIAN concluyó que el producto que la contribuyente identifica como núcleo proteico era en realidad torta de soya y, por lo tanto, estaba gravado con el IVA. Por su parte, la actora afirmó que el producto que fabricó era núcleo proteico, y que los resultados obtenidos por la DIAN fueron desvirtuados por las pruebas que allegó en sede administrativa y con el dictamen pericial practicado en primera instancia. A pesar de esto, la DIAN indicó que dichas pruebas no podían ser tenidas en cuenta, dado que el análisis efectuado en su laboratorio era plena prueba sobre la realidad del producto. Además, resaltó que el dictamen pericial practicado en primera instancia era extraproceso y su valoración violaba su derecho de defensa.

Sobre el particular, la Sala considera que descartar las pruebas que fueron decretadas y practicadas en debida forma ante la Jurisdicción, con el pretexto de ser diferentes a las recaudadas en el procedimiento administrativo o porque no fueron practicadas por la Administración, desconoce no sólo el objeto de la Jurisdicción sino la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En sentencia de 6 de octubre de 2009, la Sala precisó que: “La demanda de nulidad y restablecimiento de derecho debe contener, entre otros aspectos, la petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer, conforme al artículo 137 [5] del C.C.A. Si las pruebas están en su poder, las debe acompañar con la demanda según lo establece el artículo 139 ibídem. Es decir, las pruebas que solicitan los demandantes en la demanda y que son decretadas por el Tribunal, son regular y oportunamente allegadas al proceso, de manera que deben ser valoradas por el juzgador al momento de decidir conforme al artículo 170 del Código Contencioso Administrativo. En virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, una de las posibilidades con las que cuenta el administrado para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, es con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa, pues, legalmente no existe ningún impedimento para que no se puedan valorar pruebas diferentes a las valoradas por la Administración, además, de que es carga de las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (artículo 177 C.P.C.). […] Si sólo se pueden revisar las pruebas

que valoró la Administración, perdería razón de ser el proceso contencioso administrativo y en concreto el período probatorio que establece el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo, dentro del cual, hasta el Juez puede decretar pruebas de oficio para el esclarecimiento de la verdad (artículo 169 ibídem)”.2 En consecuencia, al Tribunal le correspondía, como en efecto lo hizo, valorar las pruebas que en su favor presentó y solicitó la actora y que no fueron analizadas por la DIAN en los actos acusados. Ahora bien, la actora afirmó que el análisis de laboratorio de la DIAN estaba errado, dado que es imposible obtener simultáneamente en la torta de soya y en el núcleo proteico un nivel tan alto de proteína y grasa (extracto etéreo). En el 2 Exp. 16801, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. proceso de extracción del aceite de soya necesariamente se disminuye el contenido de grasa y aumenta, proporcionalmente, el contenido de proteína. En el dictamen pericial practicado en primera instancia por un ingeniero químico se señaló que, dentro de las diferentes pruebas fisicoquímicas, los análisis químicos elaborados por la DIAN presentaban porcentajes imposibles de obtener en el proceso de trasformación del frijol de soya. Sobre las muestras de cien (100) gramos de torta de soya y núcleo proteico que se escogieron aleatoriamente, el perito hizo los análisis fisicoquímicos pert