CE-76001-23-31-000-2006-00384-01(1303-09)-2011

PENSION DE SOBREVIVIENTE EN LA POLICIA NACIONALReconocimiento / REGIMEN ESPECIAL DE LA POLICIA NACIONALAplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - No se aplica por acceder al régimen especial / INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Inaplicación En el sub lite no se trata de la aplicación de una norma que permita la obtención del derecho o el reconocimiento de uno que no esté fijado en el régimen especial, por el contrario, se trata de la aplicación de lo más favorable de cada régimen equiparando prestaciones que tienen causas distintas pues, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, estas provienen de la prestación misma del servicio y no de un “accidente de trabajo”. Así, los beneficiarios del causante accedieron a la pensión por muerte calificada como en actos especiales del servicio, en la forma como lo establece el régimen especial de los Agentes de la Policía Nacional, es decir, con el sueldo del grado al que se asciende en forma póstuma, incluyendo los haberes allí consignados y en el monto del 50% fijado. En este orden de ideas, la pretensión de reliquidación pensional en los términos solicitados no es procedente en razón a que supone el rompimiento del principio de inescindibilidad para aplicar lo más favorable de dos regímenes diferentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00384-01(1303-09)

Actor: MARTHA CECILIA VALENCIA PRECIADO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 13 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por MARTHA

CECILIA VALENCIA PRECIADO contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 00067 de 4 de febrero de 1997, proferida por la Subdirección General de la Policía Nacional, que reconoció y ordenó el pago de la pensión por muerte del Cabo Segundo de la Policía Nacional Ricardo García Aldana, a favor de la actora y de los menores Ricardo Andrés, Anyhelo Alexander (sic) y Hernán David García Valencia, en su condición de beneficiarios, a partir del 28 de julio de 1996 y 02018 de 21 de noviembre de 2000, expedida por la Subdirección General de la Policía Nacional, que modificó la anterior. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar el monto de la pensión por muerte aumentándolo al 75% de los haberes correspondientes al grado de Cabo Segundo de la Policía Nacional, pagarle el retroactivo pensional indexando la primera mesada, los intereses moratorios y mesadas adicionales, y realizar la actualización o indexación de las sumas que

resulten. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Ricardo García Aldana prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 2 de septiembre de 1991 hasta el 27 de julio de 1996, fecha en que fue dado de baja por defunción, para un total de 4 años, 11 meses y 21 días. Mediante Resolución No. 6027 de 6 de diciembre de 1996, la Dirección General de la Policía Nacional, calificó la muerte como ocurrida en “actos especiales del servicio”, apartándose de la consignada en el Informativo No. 570 de 1996, como en actos del servicio, realizado por el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali y se ordenó ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo. A través de la Resolución No. 00067 de 4 de febrero de 1997, la Subdirección General de la Policía Nacional reconoció y ordenó pagar la pensión por muerte, indemnización y cesantías definitivas del causante a favor de su cónyuge supérstite e hijos menores. La pensión por muerte se liquidó con las partidas establecidas en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, para el grado policial asignado, con un salario base de $431.303,45, pero en cuantía equivalente al 50% de los haberes, para un total de $215.803,22. Las cesantías definitivas fueron liquidadas por $4.316.064,50 y la indemnización por muerte en $20.717.4109,60 (sic). La entidad demandada no tuvo en cuenta el criterio de la Corte Constitucional

plasmado en la sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, según el cual los regímenes especiales de pensiones, inclusive el de la Fuerza Pública, debe aplicarse siempre que resulte más favorable que el general pues de lo contrario la prerrogativa especial se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos. En el Régimen General de Riesgos Profesionales, la pensión que se reconoce a favor de los beneficiarios de un empleado que fallece en circunstancias propias de la labor desempeñada se liquida con el 75% de las asignaciones devengadas, tal como lo dispone el artículo 51 del Decreto 1295 de 1994, porcentaje que resulta más favorable que el establecido en el Decreto 1212 de 1990. Mediante Resolución No. 020187 de 21 de noviembre de 2000, la Policía Nacional modificó la Resolución No. 067 de 1997, ordenando la redistribución de la pensión por nuevos beneficiarios, manteniendo el monto pensional en el 50%. La actora presentó petición de reliquidación el 26 de enero de 2006, sin obtener respuesta alguna, por tal razón, los actos demandados son los que reconocen la prestación periódica. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 13 y 48; Decreto 1295 de 1994, artículos 50 y 51. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda porque los actos acusados fueron expedidos aplicando la norma que rige el personal uniformado de la Policía Nacional (fl. 69).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165, literal d) del Decreto 1212 de 1990, norma vigente para el momento del deceso, la pensión por muerte de un uniformado se liquidará con el 75% siempre que haya reunido 12 o más años de servicio. En este caso, el causante prestó sus servicios a la Policía Nacional durante 4 años, 11 meses y 21 días, razón por la cual la base de liquidación pensional es del 50% de los haberes devengados. El acto demandado fue expedido por autoridad competente y motivado en la norma que regía para la época de la muerte del uniformado, es decir, que la liquidación de la prestación se ajusta a la legalidad y por ende no es posible aumentar el porcentaje de liquidación. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda (fls. 86 a 98). Luego de transcribir el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990 concluyó que al contar el causante con 4 años, 11 meses y 21 días de servicio, sus beneficiarios sólo tenían derecho al reconocimiento de una pensión equivalente al 50% de los haberes devengados por un Cabo Segundo. Lo pretendido por la demandante es tomar lo más benéfico de dos normas como son el Decreto 1212 de 1990, que contiene el régimen especial de la Policía Nacional, y la Ley 100 de 1993, situación que implica la violación del principio de inescindibilidad de la ley, además de que resulta inequitativo aplicar dos regimenes en forma parcial. Los regímenes pensionales especiales pretenden dar un trato más favorable a un grupo determinado de personas frente al otorgado en las normas generales pero

si no es así se deberá acudir al régimen general por razones de elemental justicia. En este caso no se trata de la aplicación del régimen más favorable sino de mantener el especial en cuanto al reconocimiento del derecho y los haberes incluidos en la liquidación pero aplicar el general en relación con el monto del 75%. Transcribió apartes de la sentencia C835 de 2002, para concluir que en el presente caso no se evidencia la violación del derecho a la igualdad porque “la aplicación de todo régimen pensional debe ceñirse a sus estrictas condiciones” además, acceder a lo pretendido sería facultar al Juez Contencioso para aplicar normas de uno y otro régimen, “arrogándose atribuciones de legislador”. La prestación pensional no puede fragmentarse para liquidarse con el porcentaje establecido en el régimen general menos aún cuando resulta evidente que el régimen especial no representa un beneficio inferior, por el contrario, permite que la prestación sea liquidada con todos los haberes devengados, lo que no ocurre en el general y por tanto se compensarían las aparentes desigualdades. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación (fl.99). Manifestó que el A quo no tuvo en cuenta los recientes pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, según los cuales los regímenes especiales deben aplicarse siempre que resulten más favorables que el general pues lo contrario implicaría que un grupo de personas no pueda acceder a los derechos mínimos dispuestos en la ley para la generalidad. En este sentido, debió considerar que el régimen de riesgos profesionales establece una pensión a favor de los beneficiarios de un empleado que fallece en circunstancias propias de la labor desempeñada, en cuantía equivalente al 75%

de las asignaciones devengadas y el régimen especial dispuesto fija una prestación equivalente al 55%. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la demandante y sus hijos menores tienen derecho a que la pensión por muerte que vienen disfrutando como beneficiarios del Agente Ricardo García Aldana, sea reliquidada aumentando el monto al 75% de los haberes percibidos, en aplicación del principio de favorabilidad. Actos acusados

1. Resolución No. 00067 de 4 de febrero de 1997, artículo 1, proferida por el Subdirector General de la Policía Nacional, en cuanto ordenó el pago de una pensión por muerte del Agente Ricardo García Aldana a sus beneficiarios, por valor de $188.827.82. Para la liquidación pensional tuvo en cuenta los haberes devengados por un Cabo Segundo, tales como sueldo, subsidio familiar, prima de actividad 15% y prima de navidad 1/12, para un total de $431.606.45, fijando el “valor de la pensión” en $215.803.22 (fl.3).

2. Resolución No. 02018 de 21 de noviembre de 2000, artículo 1, proferida por el Subdirector General de la Policía Nacional, que modificó el reconocimiento pensional en el sentido de redistribuir el valor por presentarse dos nuevos beneficiarios en calidad de hijos del causante (fl. 6) De lo probado en el proceso El Agente Ricardo García Aldana, prestó sus servicios en la Policía Nacional del 2

de septiembre de 1991 al 27 de julio de 1996, fecha en que fue dado de baja por defunción, para un total de 4 años, 11 meses y 21 días. Según informe administrativo No. 570 de 1996, expedido por el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, la muerte del causante ocurrió en servicio activo y por causa y razón del mismo. Dicho informe fue modificado por el Director General de la Policía, a través de la Resolución No. 6027 de 6 de diciembre de 1996, en el sentido de calificarla en actos especiales del servicio, y lo asciende en forma póstuma al grado de Cabo Segundo (fl.3). Análisis de la Sala La demandante pretende, en aplicación del principio de favorabilidad, la reliquidación de la pensión por muerte de la cual es beneficiaria en calidad de cónyuge supérstite del Agente García Aldana, para que el monto sea fijado en el 75% de lo devengado en aplicación del régimen general de riesgos profesionales y no en el 50% que fija el régimen especial aplicable a los miembros de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala al estudio del caso concreto en el siguiente orden: Régimen aplicable a los miembros de la Policía Nacional El artículo 124 del Decreto 1213 de 1990, que modifica el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, establece que en el informe administrativo por muerte debe calificarse la causa atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho. El artículo 121 de la norma en cita, fija las prestaciones a las que tendrán derecho los beneficiarios del causante cuando la muerte sea calificada “en actos

especiales del servicio1”, de la siguiente manera:

1. El pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes.

2. El pago doble de la cesantía por el tiempo de servicio del causante.

3. Cuando el Agente tenga 12 años o más de servicio, los beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente.

4. Cuando el Agente tenga menos de 12 años de servicio, los beneficiarios, a excepción de los hermanos, tendrán derecho a una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto.

Como en el sub lite, el Agente García Aldana murió en actos especiales del servicio, antes de completar 12 años de servicio, su esposa e hijos accedieron a la pensión por muerte en cuantía equivalente al 50%, teniendo en cuenta para el efecto el sueldo para el grado, el subsidio familiar, la prima de actividad y una doceava de la prima de navidad (fl.3). 1 Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio Como la demandante aduce que el monto pensional reconocido por la muerte de su esposo debe ser el fijado en el Decreto 1295 de 1994, que contiene el Régimen de Riesgos Profesionales, en razón a que el artículo 50 de dicha

normativa reconoce la pensión en cuantía equivalente al 75%, procede la Sala al estudio de dicha norma de la siguiente manera: Régimen de Riesgos Profesionales El Decreto 1295 de 1994, cuya aplicación pretende la actora, reguló el Sistema General de Riesgos Profesionales determinando que será aplicable a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, entre ellas, los miembros de la Fuerza Pública. El artículo 50 de tal normativa fijaba el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del trabajador que muriera por accidente de trabajo o enfermedad profesional, equivalente al 75% del salario base de liquidación. La norma en cita fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-452 de 12 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería, en razón a que el ejecutivo no estaba facultado para regular situaciones que tienen que ver con el régimen de las prestaciones y aplazó los efectos del fallo al 17 de diciembre de 2002, con el fin de que el Congreso expidiera la nueva legislación sobre la materia. Principio de Favorabilidad En el presente caso la actora pretende que, en aplicación del principio de favorabilidad, la pensión de la cual es beneficiaria como cónyuge supérstite de un Agente de la Policía Nacional sea reliquidada aplicando en forma parcial el

régimen de riesgos profesionales vigente para la época de la muerte del causante que, en el artículo 2, exceptuó de su aplicación a los señalados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, entre ellos, los miembros de la Fuerza Pública2. La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, manifestó que no resulta admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional “por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales3”. La Sala ha concretado el principio de favorabilidad dándole aplicación a la norma que garantice la obtención del derecho por imponer requisitos menos rigurosos que los establecidos en el régimen especial que, en principio, supone beneficios superiores a los establecidos en el régimen general pero en casos específicos ni siquiera fija las prestaciones mínimas de que trata el Sistema General4. En el sub lite no se trata de la aplicación de una norma que permita la obtención del derecho o el reconocimiento de uno que no esté fijado en el régimen especial, por el contrario, se trata de la aplicación de lo más favorable de cada régimen equiparando prestaciones que tienen causas distintas pues, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, estas provienen de la prestación misma del servicio y no de un “accidente de trabajo”. Así, los beneficiarios del causante accedieron a la pensión por muerte calificada como en actos especiales del servicio, en la forma como lo establece el régimen

especial de los Agentes de la Policía Nacional, es decir, con el sueldo del grado al que se asciende en forma póstuma, incluyendo los haberes allí consignados y en el monto del 50% fijado. 2 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”. 3 Sentencia C-461 de 1995) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicación número: 73001-23-31-000-2002-01245-01(5184-03), Actor: Nohora Carmenza Ferro Sánchez. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. En este orden de ideas, la pretensión de reliquidación pensional en los términos solicitados no es procedente en razón a que supone el rompimiento del principio de inescindibilidad para aplicar lo más favorable de dos regímenes diferentes. Por las razones expuestas, el fallo que negó las súplicas de la demandada amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confirmase la sentencia de 13 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Martha Cecilia Valencia Preciado.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Ausente por comisión de servicios

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ