CE-76001-23-31-000-2006-01624-01(17906)-2010

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Cali / ACTIVIDAD INDUSTRIALConlleva a la comercial / ACTIVIDAD COMERCIAL – Concepto El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 coincide en su texto con el artículo 195 del Código de Régimen Municipal y el 1° del Acuerdo Municipal N° 035 de 1985, que para la ciudad de Cali ordena: “El impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen directa o indirectamente en el municipio de Santiago de Cali, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” .Es claro que la normativa diferencia cada una de las actividades de las que se deriva el ingreso gravado con ICA y para ello, define la “Actividad Industrial” en los artículos 34 de la Ley 14 de 1983, 197 del Código de Régimen Municipal y 2° del Acuerdo 35 de 1995 y la “Actividad Comercial”, en los artículos 35 de la misma Ley, 198 del Código de Régimen Municipal y 3° del Acuerdo 035 de Cali. Es pertinente hacer hincapié respecto de los artículos analizados, que mientras la ley no limita el ejercicio de la actividad comercial dentro de la industrial, sí lo hace taxativamente con la figura inversa, vale decir, es posible que la actividad industrial conlleve la de comercializar los productos, pero no se puede extender la actividad comercial a las otras dos actividades gravadas, ya que la norma es clara cuando al definir la actividad comercial concluye que

serán tales “siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios”. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Lugar donde debe ser declarado y pagado / DOBLE GRAVAMEN – No procede sobre la actividad comercial e industrial / ACTIVIDAD INDUSTRIAL – El ICA debe pagarse en la sede fabril Cuando el mismo industrial comercializa lo que produce, esa comercialización hace parte del proceso industrial y, por tanto, no se puede considerar que con ello se esté realizando “otra” actividad gravada cuando vende los productos y explica la forma en que debe probarse tal circunstancia. En materia tributaria, por principio, no es dable la imposición de un “doble gravamen” sobre el mismo ingreso, luego es obvio que si, como se desprende de todo lo anterior, una partida pertenece a la actividad industrial, no puede a su vez estar incluida en la actividad comercial. Dado lo anterior se podría pensar que es válido pagarla como una u otra actividad, interrogante que en primer lugar absuelve la normativa transcrita al definir que una actividad solo puede calificarse de comercial “siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios”, luego, al ser ubicada la comercialización de bienes producidos por la misma actora dentro de la “actividad industrial” la excluye automáticamente de poder incluirla dentro de la “actividad comercial”. Termina de dilucidar el tema la jurisprudencia citada al aclarar que independiente del municipio donde se comercialice la producción, ésta pertenece a la actividad industrial y su gravamen por ICA debe pagarse “en el municipio de la sede fabril”. Como corolario de lo

anterior, explica la misma jurisprudencia que “ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a estos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial”. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Es al contribuyente al que le corresponde probar el pago del impuesto No es cierto como lo afirma la entidad municipal, que el artículo 77 de la ley 49 de 1990 excluya “la posibilidad de imponer gravamen por la actividad comercial”, toda vez que la empresa reconoce, declara y paga el ICA en Cali sobre los ingresos que realmente provienen de su “actividad comercial” en dicho territorio, esto es, los obtenidos por la venta de artículos no fabricados por la sociedad y no incluidos en la declaración del municipio donde opera la sede fabril. Finalmente, la Administración municipal aduce que la razón para modificar la declaración presentada por ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. fue la falta de pruebas “ya que es al industrial a quien corresponde probar que sobre dichos ingresos se ha pagado el gravamen por la actividad industrial”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: Dra MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C, veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2006-01624-01(17906)

Actor: ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - VALLE FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 13 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respecto de la demanda instaurada por ALUMINIO REYNOLDS SANTODOMINGO S.A. contra la Liquidación de Revisión y la Resolución que la confirmó al decidir el recurso de reconsideración, correspondiente al impuesto de Industria y Comercio por el año gravable 1999, la cual dispuso: “Primero: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones N° 0715 del 29 de septiembre de 2004 y N° 1588 del 24 de noviembre de 2005, mediante las cuales se modificó la liquidación privada contentiva del impuesto de Industria y Comercio presentada para el año gravable 2001 por la compañía

ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. ante el Departamento Administrativo de Hacienda Municipal de Santiago de Cali.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, se declara que la compañía ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A., no está obligada a presentar declaración de impuesto de Industria y Comercio, y el complementario de Avisos y Tableros por el año gravable de 2001 y por consiguiente a cancelar suma alguna por dicho concepto ni a cancelar valor sanciones (sic)”.

I - ANTECEDENTES

1LA DEMANDA. 1.1HECHOS: ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A con domicilio en Barranquilla, presentó la declaración de ICA en Santiago de Cali, en la que incluyó

la venta de mercancías no fabricadas por el contribuyente por $253.016.000 y determinó un saldo a favor de $3.892.000. El 29 de septiembre de 2004 el Municipio de Santiago de Cali, previo requerimiento especial, le notifica la Liquidación Oficial de Revisión N° 0715, en la que incrementó la base gravable a $13.770.005.000, determinó el impuesto en $121.933.000 e impuso sanción por inexactitud de $167.570.000. Este acto administrativo fue objeto de recurso de reconsideración, y confirmado por Resolución N° 1588 del 24 de noviembre de 2005, notificada el 16 de diciembre de la misma anualidad. 1.2 – PRETENSIONES: El actor solicita la nulidad de la Liquidación de Revisión y la Resolución que decidió, para confirmar, el recurso de reconsideración. 1.3 - NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Invocó como normas violadas los artículos 287 de la Constitución Política; 195, 196 y 198 del Código de Régimen Político y Municipal; 647 del Estatuto Tributario y 77 de la Ley 49 de 1990. En el concepto de la violación, el demandante propuso los siguientes cargos: La compañía por el año 2001, declaró como base del ICA en las ciudades de Bogotá, Medellín y Cali, los ingresos provenientes de la comercialización de bienes adquiridos a terceros y de otras actividades diferentes a la industrial, por cuanto la totalidad de la fabricación de sus productos la realiza en Barranquilla, aunque los comercialice en todo el territorio nacional, sin que por esto se tenga derecho a

gravar dichas ventas como algo diferente a la culminación de su proceso fabril. Como consta en el certificado de Revisor Fiscal y en los estados financieros aportados al proceso, si bien obtuvo ingresos en el año 2001 por $68.504.917.000, de ellos $51.979.438.000 corresponden a la producción industrial declarados en Barranquilla donde está ubicada la sede fabril, y la suma restante corresponde a actividades comerciales, de los cuales $253.016.000 fueron percibidos y declarados en Santiago de Cali. El artículo 287 de la Carta Política afirma que las entidades territoriales solo pueden establecer tributos “dentro de los límites de la constitución y la Ley”, y, respecto del ICA sobre actividades industriales, el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 ordena que se pague “en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica” y que la base para liquidarlo esté conformada “por los ingresos que provengan de la comercialización de dicha producción”. De acuerdo con lo anterior, la comercialización de la producción propia es la fase final de la actividad industrial y no una actividad diferente de esta, tesis confirmada por diversa jurisprudencia del Consejo de Estado. En lo que hace a la sanción por inexactitud, invoca el actor diferencia de criterios respecto de la interpretación de las normas aplicables. 2CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA : El Departamento Administrativo de Hacienda Municipal de Cali argumenta su oposición como sigue: Cita para iniciar su alegato, el Capítulo II, artículos 32 a 39 de la Ley 14 de 1983, en lo que hace a las definiciones de sujetos pasivos, hecho generador, base gravable e impuesto de Industria y Comercio, conceptos recogidos para el

municipio de Cali por el Acuerdo Municipal N° 035 de 1985. Comenta luego la opinión de la Corte Suprema de Justicia1 respecto de lo que puede ocurrir cuando el contribuyente realice simultáneamente las actividades industrial y comercial y concluye que, aún demostrando que es industrial, “si toda o parte de su producción prefirió venderla a título de comerciante, entonces sí será también sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, mas solo en lo que respecta a esta actividad” , caso en el cual, los ingresos percibidos en la actividad comercial, no hacían parte de la base de cálculo de la actividad industrial y viceversa. Admite sin embargo, que en la solución de controversias particulares por el Contencioso Administrativo, la tendencia que se ha impuesto es la de aplicación taxativa del artículo 77 de la Ley 49 de 1990 que establece como sujeto activo del impuesto generado en la actividad industrial “al municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial” y como base gravable “los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”, excluyendo la posibilidad de imponer gravamen por la actividad comercial. Concluye su aserto sobre el punto, considerando que, respecto a la causal de anulación de los actos administrativos solicitados, no basta manifestarlos sino probarlos para poder desvirtuar la presunción de legalidad de la cual están investidos los actos administrativos. En lo que hace a la sanción por inexactitud, observa que el contribuyente en su declaración privada, sí presentó datos equivocados por lo que solicita denegar las pretensiones de la demandante. Además de lo anterior, propone la excepción de ineptitud sustantiva de la

demanda por cuanto las actuaciones de la administración componen un acto administrativo complejo, cuyos componentes deben individualizarse con claridad para efectos de la demanda y atacarse todos y cada uno de dichos actos. De lo anterior concluye que el actor debió demandar el requerimiento especial por tratarse de un requisito previo para la expedición de la liquidación oficial. IILA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, anuló los actos acusados y declaró que la actora no estaba obligada a presentar declaración de ICA y su complementario de Avisos y Tableros por el año gravable 2001 ni a pagar suma alguna por dicho concepto ni por sanciones. El a quo luego de referirse a los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983 que tratan de las actividades generadoras de ICA y definen la actividad comercial, al artículo 7 del Decreto 3070 del mismo año sobre la obligación de declarar anualmente y el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 que puntualiza la territorialidad de dicho tributo, además de citar varias Sentencias de la Sala que coinciden en que el impuesto a la actividad industrial debe satisfacerse en el municipio de la sede fabril, concluye que la actora debió declarar y pagar el aludido impuesto en Barranquilla, incluidos los 1 Corte Suprema de Justicia. Sentencia N° 131 de octubre 17 de 1991. ingresos obtenidos por la comercialización en otras ciudades de los productos por ella fabricados, ya que de no atenderse este criterio, se estaría ante una doble tributación sobre la misma base gravable. Por tanto, dado que los bienes no fueron fabricados en el municipio de Santiago

de Cali, es improcedente tomar como base gravable del tributo los valores correspondientes a su venta, ya que este debió ser pagado en la ciudad de Barranquilla donde cuenta la empresa con su sede fabril. En cuanto a la excepción de inepta demanda propuesta por la Administración Municipal por no haberse demandado el requerimiento especial, el cual, según el apelante, compone un “Acto administrativo complejo” con los acusados, su argumento no es de recibo por cuanto el requerimiento es un acto de trámite2 sobre el cual no se ejerce un control jurisdiccional por parte el Contencioso, ni crea ninguna situación de carácter particular y concreto. IIIEL RECURSO DE APELACION 3.1. SUSTENTACIÓN: La Administración municipal de Santiago de Cali apeló la sentencia de primera instancia. Aduce que el municipio no desconoce que la parte actora tiene su asiento principal en otra municipalidad ni pretende gravar con ICA la actividad industrial desarrollada en la ciudad de Barranquilla, por el contrario, solo grava y cobra dicho impuesto por las actividades comerciales que realiza en el establecimiento que posee en Cali sobre productos que fabrica en Barranquilla. Advierte luego, que uno de los motivos que llevó a la Administración a modificar la declaración presentada fue la falta de pruebas, ya que es al industrial a quien corresponde probar que sobre dichos ingresos se ha pagado el gravamen por la actividad industrial. Informa, además, que sobre la forma en que el industrial debe tributar tanto en el municipio de la sede fabril como donde realiza sus ventas, se han presentado algunos proyectos legislativos, pero no se han convertido en legislación permanente.

Soporta su argumento en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia3, que al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 77 de la ley 49 de 1990, según la cual, si el industrial vende directamente a los consumidores debe tributar al municipio sede de la fábrica, pero si vende con una infraestructura comercial tendría que pagarlo donde realiza las ventas, concepto que permite diferenciar los ingresos obtenidos en cada actividad, de modo que no computen sino una sola vez, para el cálculo de la base gravable. Concluye que ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. debe continuar tributando en Cali por la actividad comercial que realiza, diferencia que debería atacar con soportes contables que omitió por completo. 3.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 2 Artículo 703 E.T. 3 Corte Suprema de justiciaSentencia N° 131 de octubre 17 de 1991. La parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda y discrimina los ingresos obtenidos en el año 2001 y su inclusión en cada una de las declaraciones presentadas. La demandada enfatiza sobre la carga de la prueba por parte del industrial y transcribe la norma que ordena a la Administración decidir sobre hechos probados4. IV - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El procurador delegado solicita confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes planteamientos: Según el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el ICA sobre la actividad industrial debe pagarse en el municipio donde se halla la fábrica y sobre los ingresos derivados de comercializar la producción, tesis avalada por abundante jurisprudencia del

Consejo de Estado. La entidad demandada afirma que es posible separar las actividades industriales y comerciales cuando el productor y el comerciante son una misma persona. Sin embargo, es claro que la comercialización de los productos por el mismo industrial hace parte del mismo proceso de fabricación, donde no se puede considerar que realiza “otra” actividad gravada, sino la terminación de la misma industrial. En el evento estudiado, de acuerdo con el dictamen pericial , la demandante obtuvo ingresos en Cali por comercialización de bienes no producidos por ella en cuantía de $243.016.421, suma que fue declarada y gravada. Está además demostrado, que es en Barranquilla donde dicha sociedad realiza la actividad industrial productora de mercancías que le generan la mayoría de sus ingresos, luego es en ese municipio donde debe tributar ICA sobre los ingresos obtenidos con ocasión de la comercialización de sus productos en otras ciudades, de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Por lo anterior, se considera que las actuaciones demandadas no se ajustan a derecho, por resultar contradictorias con la Ley y la Jurisprudencia que define la venta como parte de la actividad industrial. VCONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a esta Corporación decidir sobre la procedencia de la Liquidación de Revisión por la cual el municipio de Santiago de Cali incrementó la base gravable del ICA declarado por el año gravable 2001, con el consecuente aumento del impuesto e imposición de sanción por inexactitud, y de la Resolución que decidió para confirmar el recurso de reconsideración contra la misma. En los términos del recurso de apelación instaurado por la demandada, se debe

precisar si la Administración Municipal contaba con la facultad legal para modificar la liquidación privada presentada por el citado contribuyente o si, por el contrario, ésta debe ser confirmada. Como consta en el certificado de la Cámara de Comercio, la actora tiene su domicilio principal y sede fabril en la ciudad de Barranquilla, donde declara ICA con todo el resultado de la actividad industrial y además realiza actividades comerciales en Bogotá, Medellín y Cali, en donde presenta declaraciones de ICA 4 Artículo 742 E.T. sobre ingresos provenientes de la actividad comercial obtenida en esos municipios por venta de bienes adquiridos de terceros y otras actividades gravadas, diferentes de la industrial. En el certificado de Revisor Fiscal y los estados financieros aportados al proceso, se informa que la sociedad obtuvo ingresos en el año 2001 por $68.504.917.000, discriminados como sigue: a) $51.979.438.000 obtenidos por la producción industrial y declarados en Barranquilla donde se encuentra la sede fabril. b) $2.471.282.000 que corresponden a ingresos percibidos en Bogotá por actividades comerciales. c) $253.016.000 de ingresos percibidos y declarados en Cali por actividades comerciales. d) $73.010.000 obtenidos en Medellín por actividades comerciales. e) Los restantes $13.728.171.000 percibidos por operaciones varias registradas en Barranquilla por devoluciones, descuentos en ventas, enajenación de activos fijos exportación de bienes y ajustes por inflación. No obstante haber declarado ICA en cada uno de los municipios relacionados e

incluído las cifras anotadas, la Administración municipal de Cali incrementa mediante liquidación de revisión $13.516.989.000 de ingresos gravados, y le determina un total percibido por actividad comercial de $13.770.005.000, con el argumento de que se trata de mercancía, que si bien es producida por el actor, se comercializó en el aludido municipio donde la empresa posee un establecimiento de comercio. El artículo 32 de la Ley 14 de 19835 coincide en su texto con el artículo 195 del Código de Régimen Municipal y el 1° del Acuerdo Municipal N° 035 de 1985, que para la ciudad de Cali ordena: “El impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen directa o indirectamente en el municipio de Santiago de Cali, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” . Es claro que la normativa diferencia cada una de las actividades de las que se deriva el ingreso gravado con ICA y para ello, define la “Actividad Industrial” en los artículos 34 de la Ley 14 de 19836, 197 del Código de Régimen Municipal y 2° del Acuerdo 35 de 1995 y la “Actividad Comercial”, en los artículos 35 de la misma Ley7, 198 del Código de Régimen Municipal y 3° del Acuerdo 035 de Cali.

5 Artículo 32 Ley 14 de 1983: “El impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. ? Artículo 34 Ley 14 de 1983: “Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”. 6 7 Artículo 35 Ley 14 de 1983.Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios. Es pertinente hacer hincapié respecto de los artículos analizados, que mientras la ley no limita el ejercicio de la actividad comercial dentro de la industrial, sí lo hace taxativamente con la figura inversa, vale decir, es posible que la actividad industrial conlleve la de comercializar los productos, pero no se puede extender la actividad comercial a las otras dos actividades gravadas, ya que la norma es clara cuando al definir la actividad comercial concluye que serán tales “siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta ley, como

actividades industriales o de servicios”. Ahora, respecto del lugar donde debe ser declarado y pagado el ICA, es claro el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, cuando ordena: “Para el pago del impuesto de Industria y Comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la producción”. La antedicha posición se encuentra avalada por abundante jurisprudencia de la Sala8, que además aclara que cuando el mismo industrial comercializa lo que produce, esa comercialización hace parte del proceso industrial y, por tanto, no se puede considerar que con ello se esté realizando “otra” actividad gravada cuando vende los productos y explica la forma en que debe probarse tal circunstancia. En materia tributaria, por principio, no es dable la imposición de un “doble gravamen” sobre el mismo ingreso, luego es obvio que si, como se desprende de todo lo anterior, una partida pertenece a la actividad industrial, no puede a su vez estar incluida en la actividad comercial. Dado lo anterior se podría pensar que es válido pagarla como una u otra actividad, interrogante que en primer lugar absuelve la normativa transcrita al definir que una actividad solo puede calificarse de comercial “siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios”, luego, al ser ubicada la comercialización de bienes producidos por la misma actora dentro de la “actividad industrial” la excluye automáticamente de poder incluirla dentro de la “actividad comercial”. Termina de dilucidar el tema la jurisprudencia citada al aclarar que independiente

del municipio donde se comercialice la producción, ésta pertenece a la actividad industrial y su gravamen por ICA debe pagarse “en el municipio de la sede fabril”. Como corolario de lo anterior, explica la misma jurisprudencia que “ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a estos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial”. Luego, no es cierto como lo afirma la entidad municipal, que el artículo 77 de la ley 49 de 1990 excluya “la posibilidad de imponer gravamen por la actividad comercial”, toda vez que la empresa reconoce, declara y paga el ICA en Cali sobre los ingresos que realmente provienen de su “actividad comercial” en dicho territorio, esto es, los 8 CONSEJO DE ESTADOSentencias del 3 de diciembre de 1999; C.P. Dr Delio Gómez Leyva; 8 de marzo de 2002, exp. 12300, M.P. Juán Ángel Palacio H y del 8 de marzo de 2002, expediente 12159, M.P. María Inés Ortiz B. la cual expone: “La Sala de manera expresa unifica su jurisprudencia y precisa como criterio sobre el tema que el Impuestode Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser pagado en el municipio de la sede fabril tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde esta se realice, en atención a que la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción, por lo que, independientemente de la forma en que se lleve a cabo esa

comercialización y sea la modalidad de venta, la actividad industrial no deja por ello de tener tal carácter, pues se repite, no puede considerarse actividad comercial la que legalmente se conoce como industrial”. obtenidos por la venta de artículos no fabricados por la sociedad y no incluidos en la declaración del municipio donde opera la sede fabril. Finalmente, la Administración municipal aduce que la razón para modificar la declaración presentada por ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. fue la falta de pruebas “ya que es al industrial a quien corresponde probar que sobre dichos ingresos se ha pagado el gravamen por la actividad industrial”. Obra en Cuaderno N° 2 del expediente el dictamen pericial rendido por la Contadora Pública FABIOLA CHÁVES ARAGÓN, T:P. 12548-T, nombrada como perito contador para el proceso, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca mediante Auto del 22 de agosto de 2007, informe que da cuenta de que se inspeccionaron los libros oficiales y auxiliares de contabilidad, junto con las declaraciones de ICA del año 2001 y sus respectivos soportes, se obtuvieron, en resumen, las siguientes cifras:

INGRESOS BRUTOS TOTALES 2001:………………….$ 68.504.917.015,89.

De la cifra anterior, $51.979.438.000 fueron declarados y gravados en la ciudad de Barranquilla por “actividad Industrial”, mientras en municipios donde se vendieron artículos no producidos por la compañía, se obtuvo por dicha “Actividad comercial”: En Bogotá ……………………………………………………$ 2.471.282.181,12 En Medellín…………………………………………………..$ 73.009.848,oo

En Cali…………………………………………………………$ 253.016.421,659 La cifra restante pertenece a ingresos por: exportaciones, dividendos, venta de activo fijo, ingresos financieros, indemnizaciones, corrección monetaria, ingresos de ejercicios anteriores etc10. Es evidente que, no habiendo sido objetado el dictamen de la auxiliar de la justicia, y, dado que las cifras en este consignadas ya habían sido informadas en certificado de Revisor fiscal aportado en la vía gubernativa, además de que, en ningún aparte la demandada cuestiona las cifras contenidas en la declaración presentada en Barranquilla, la Sala considera debidamente probado que la totalidad de la venta de producción de la empresa tributó como “actividad industrial”, en consecuencia, no debió incluirse en la correspondiente a la “actividad comercial” declarada en el municipio de Santiago de Cali. Sin embargo, a pesar de ser procedente confirmar el numeral 1) del Fallo de primera instancia que anuló los actos acusados, no sucede lo mismo con el numeral 2), por cuanto éste declara que la actora “no está obligada a presentar declaración de impuesto de Industria y Comercio, y el complementario de avisos y tableros por el año gravable 2001 y por consiguiente a cancelar suma alguna por dicho concepto, ni a cancelar valor sanciones” (sic), determinación que no concuerda con la realidad legal, toda vez que, si bien no es procedente la modificación hecha por el municipio de Cali a la declaración presentada allí que corresponde a la actividad comercial desarrollada en su territorio, la sociedad demandante sí tiene la obligación como en efecto lo hizo, de presentar declaración

de Industria y Comercio, Avisos y Tableros por el año 2001 en el citado municipio y pagar el tributo que corresponde. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1) CONFÍRMASE el numeral primero del fallo consignado en la Sentencia del 13 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 9 Los ingresos declarados en el Municipio de Cali, se discriminan a folios 18 y 19 cuaderno 2 y se encuentran soportados en los auxiliares adjuntos. 10 Folios 9 a 77 cuaderno 2. 2) REVÓCASE el numeral segundo de la misma Sentencia y en su lugar DECLÁRASE la firmeza de la liquidación privada presentada por ALUMINIO REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. en el municipio de Santiago de Cali correspon