CE-76001-23-31-000-2006-02165-01(0787-11)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN LA RAMA JUDICIAL – Facultad discrecional Con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, que en el artículo 130 dispuso que los cargos de Auxiliar Judicial grado 1 serían de libre nombramiento y remoción, el 1º de julio de 2005, fue nombrada en propiedad en dicho cargo. Es decir, que para el momento de su retiro, la actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y en tal virtud su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento en uso de la facultad discrecional, la cual se presume ejercida en aras del buen servicio público.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1995 – ARTICULO 130 / LEY 270 DE 1995 –

ARTICULO 149

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02165-01(0787-11)

Actor: FLOR MARÍA PERDOMO PINZÓN

Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 9 de diciembre de 2010, proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES

FLOR MARÍA PERDOMO PINZÓN, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderada judicial, demandó del Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad de la Resolución No. 001 de 31 de enero de 2006, proferida por la Doctora María Alexandra Sandoval Concha, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la judicatura del Valle del Cauca. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría. Igualmente, que se condene a la entidad demandada a pagar las sumas correspondientes a salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en lo siguiente: Mediante la Resolución No. 002 de 3 de octubre de 1990, la actora fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 11 de la Sala Disciplinaria del Tribunal Superior de Cali. A través de la Resolución No. 002 de 1 de julio de 2005 fue nombrada en propiedad en cargo de Auxiliar Judicial Grado 01. Mediante Resolución No. 001 de 31 de enero de 2006, expedida por la doctora María Alexandra Sandoval Concha, fue declarada insubsistente del cargo. La actora laboró para la Rama Judicial durante 16 años, 21 meses y 27 días, fue calificada de manera satisfactoria, no tuvo sanciones disciplinarias ni

suspensiones durante el tiempo de prestación de servicios. Adicionalmente, mediante la Resolución No. 2032 de 2004, el Consejo Superior de la Judicatura le otorgó un reconocimiento por su buen desempeño. Normas violadas y concepto de la violación  Constitución Política: artículos 1, 25, 53 y 125.  Código Contencioso Administrativo: Artículos 84 y 85. Considera la actora que con la expedición del acto acusado, se lesionaron sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, pues aunque demostró cumplir con su deber fue desvinculada del cargo. El acto acusado fue proferido con desviación de poder, por cuanto el propósito del mismo no fue el mejoramiento del servicio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la actora se encontraba vinculada en provisionalidad y que el acto acusado fue proferido en virtud de la facultad discrecional. El retiro de los empleados nombrados en provisionalidad se asemeja al de los empleados de libre nombramiento y remoción, pues puede realizarse a través de acto de insubsistencia, sin necesidad de que éste sea motivado. La demandante no accedió al cargo a través de concurso de méritos, por lo tanto no le son aplicables los beneficios de carrera administrativa. La demandada excepciona inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia objeto del

recurso de apelación, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que el cargo desempeñado por la actora es de libre nombramiento y remoción. La actora desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pues no estaba inscrita en carrera, ni gozaba de periodo fijo o de otro fuero de estabilidad relativo a su cargo. No se demostró desviación de poder ni falsa motivación, pues el acto fue expedido conforme a la facultad discrecional del nominador, con el objetivo de mejorar el servicio. FUNDAMENTO DE LA APELACION A folios 137 y ss. del cuaderno principal del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La actora tenía el perfil requerido para ocupar el cargo de Auxiliar Judicial Grado 11, pues ostentaba título de abogada y contaba con experiencia profesional para el desempeño del mismo. Además, fue exaltada como la mejor empleada del Tribunal mediante la Resolución No. 2032 de 2004. La funcionaria que la reemplazó en el cargo no es abogada y carece experiencia profesional para el desempeño del mismo. MINISTERIO PÚBLICO Expresa la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado que la sentencia que denegó las súplicas de la demanda debe ser confirmada, por lo siguiente: La actora desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pues no está inscrita en carrera administrativa, por lo tanto, el nominador, en ejercicio de la facultad discrecional, podía declarar insubsistente su nombramiento sin motivar el

acto. Dentro del expediente no se probó que la funcionaria que reemplazó a la actora en el cargo de Auxiliar Judicial careciera de experiencia o de título profesional. Para resolver, se CONSIDERA Se demanda en el presente proceso la Resolución No. 001 del 31 de enero de 2006, por medio de la cual se declaró la insubsistencia en el cargo de Auxiliar Judicial grado 01 de FLOR MARÍA PERDOMO PINZÓN. Considera la actora que con la expedición del acto acusado, se lesionaron sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, porque a pesar de haberse desempeñado con eficiencia durante los más de 16 años que estuvo vinculada a la Rama Judicial, fue retirada del cargo, a través de un acto que adolece de desviación de poder, pues su propósito no fue mejorar el servicio público. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: En el proceso se encuentra demostrado que la actora fue nombrada en provisionalidad, mediante Resolución No. 002 del 3 de octubre de 1990, como Auxiliar Judicial grado 11, cargo que se encontraba clasificado como de carrera administrativa. Con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, que en el artículo 130 dispuso que los cargos de Auxiliar Judicial grado 1 serían de libre nombramiento y remoción, el 1º de julio de 2005, fue nombrada en propiedad en dicho cargo. Es decir, que para el momento de su retiro, la actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y en tal virtud su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento en uso de la facultad discrecional, la cual se

presume ejercida en aras del buen servicio público. En efecto, el numeral 9º del artículo 149 de la Ley 270 de 1996, establece como causal de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia y establecido como está y no es materia de discusión que la actora desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, bien podía el nominador hacer uso de dicha facultad discrecional, siempre dentro del marco de legalidad, es decir, alejado de todo vicio o arbitrariedad que pudiera menguar la presunción de legalidad que ampara a todos los actos administrativos, es decir, en función de mejorar la prestación del servicio público. En consecuencia, para llevar al juzgador al convencimiento de que dicha atribución no fue ejercida con ese fin, sino con uno distinto, es decir, que el nominador actuó con desviación de poder, es necesario allegar las pruebas que así lo demuestren. En el presente asunto, como ya se expresó, pretende la actora demostrar que la nominadora ejerció la facultad discrecional con fines distintos a los previstos en la Ley y para el efecto afirma que poseía el perfil requerido para el ejercicio del cargo y contaba con experiencia profesional, contrario a lo que sucedía con su reemplazo, quien no era abogada y carecía de experiencia. Agrega que fue exaltada como la mejor empleada, mediante la Resolución 2032 de 2004. La Sala no desconoce las condiciones laborales de la actora, sin embargo, tal condición por sí sola, no prueba la desviación de poder que afirma afecta al acto acusado, y tampoco existen elementos que demuestren que la persona que reemplazó a la actora no cumplía con los requisitos para el ejercicio del cargo.

Por disposición legal, los actos administrativos están revestidos de la presunción de legalidad, en consecuencia, no basta con la simple afirmación de que está afectado de ilegalidad, es obligación de quien lo alega demostrarlo, como expresamente lo señala el artículo 177 del C.P.C. En las anteriores condiciones, la actora no cumplió con la carga de la prueba impuesta por la norma señalada y en esas condiciones se impone la confirmación del fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de diciembre 9 de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,por medio de la cual denegó súplicas de la demanda incoada por FLOR MARÍA PERDOMO PINZÓN. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN