CE-76001-23-31-000-2006-02546-01(2007-09)-2012

PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento y pago a cargo de la entidad empleadora Si bien, para la fecha en que se efectúo el reconocimiento pensional, (21 de septiembre de 2000) no se había expedido el Decreto 2527 de 2000, ya que se expidió el 4 de diciembre de ese año, el artículo 52 de la Ley 100 reglamentado, dejó la posibilidad para que las entidades que venían administrando las pensiones de jubilación continuaran haciéndolo. Uno de los argumentos del municipio demandante para declararse incompetente para reconocer la pensión, en el caso de autos, es que no existió norma alguna de competencia dada a los entes territoriales para reconocer pensiones. Dicho argumento, queda desvirtuado claramente con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, disposición que debe interpretarse con el artículo 52, ya citado de la Ley 100 de 1993, pues aquella norma obligaba a la última entidad empleadora a reconocer las pensiones FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 – ARTICULO 75 / DECRETO 758

DE 1990 – ARTICULO 12 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02546-01(2007-09)

Actor: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Demandado: MARIA DAMARIS VALENCIA DE ZAPATA - INSTITUTO DE LOS

SEGUROS SOCIALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, contra la sentencia del 6 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el municipio de Santiago de Cali, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución No. 3300 del 21 de septiembre de 2000, expedida por el Jefe de la Unidad de Talento Humano del Municipio de Santiago de Cali, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación a favor de la señora MARIA DAMARIS VALENCIA DE ZAPATA….”  Resolución No. UTH-4580 de diciembre 29 de 2000, emitida por la misma funcionaria “por medio de la cual se reajusta una pensión de jubilación a la señora MARIA DAMARIS VALENCIA DE ZAPATA….”  Resolución No. UTH-1494 de 7 de junio de 2001, emitida por el Jefe de Talento Humano del mismo Municipio, “por medio de la cual se modifica la Resolución No. UTH-4580 del 7 de junio de 2000.” (sic) Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene al Instituto de los Seguros Sociales asumir la obligación pensional de la señora MARIA DAMARIS VALENCIA DE ZAPATA, desde la fecha en la cual corresponde dicho reconocimiento; reintegrar al municipio demandante las sumas canceladas a la

señora Valencia por concepto de mesadas pensionales; y que se disponga y ordene el cumplimiento inmediato de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. El apoderado del Municipio relacionó en la demanda, los siguientes hechos: La señora María Damaris Valencia de Zapata, quien nació el tres (3) de julio de 1950, prestó sus servicios al municipio de Santiago de Cali durante veintinueve (29) años, nueve (9) meses y un (1) día. El 22 de junio de 2000, solicitó ante la Unidad de Talento Humano del municipio demandante la pensión de jubilación, y sin competencia, el ente territorial se la concedió, mediante la primera resolución acusada, cuando ella, desde el 2 de junio de 1987, había cotizado al Instituto de los Seguros Sociales. Este último dato fue omitido por la pensionada en la solicitud pensional. Después, a través de los dos otros actos demandados, el municipio, también sin competencia, reajustó la pensión de la señora María Damaris. NORMAS VIOLADAS. Citó como normas violadas: la Constitución Política, artículos 2, 4, 48, 58, 69 y 150-9; Ley 33 de 1985; Ley 153 de 15 de agosto de 1887, artículos 9 y 12. En el concepto de violación, explicó lo siguiente: De acuerdo con el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República es el único órgano competente para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos, por tanto ninguna otra entidad pública puede arrogarse tal

facultad, decidiendo a su arbitrio la competencia para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación. El municipio de Santiago de Cali, sin competencia legal, reconoció una pensión de jubilación con cargo a recursos propios, cuando este ente territorial nunca hizo las veces de entidad de previsión social, como si lo es el Instituto de los Seguros Sociales, entidad obligada a responder por la pensión de la señora María Damaris, toda vez que ella realizó los correspondientes aportes a esa entidad para pensionarse.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Instituto de los Seguros Sociales y la señora María Damaris Valencia de Zapata, ejercieron su derecho de contradicción, en los siguientes términos: EL ISS manifestó, que la parte actora está confundiendo la pensión de vejez a cargo de esa entidad con la pensión de jubilación que el municipio demandante le concedió en la Resolución acusada No. 4580 del 29 de diciembre de 2000, concedida bajo el amparo del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia e inexistencia de la obligación reclamada. La señora MARÍA DAMARIS VALENCIA DE ZAPATA, defendió la legalidad de las resoluciones acusadas, indicando que cumplió con todos los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Leyes 33 de 1985 y 6ª de 1945, y Decreto 1848 de 1969. Explicó, que el empleador la afilió al ISS, con el fin de que cuando ella cumpliera con los requisitos exigidos para la pensión de vejez, se compartiera con

la pensión de jubilación, sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Propuso las excepciones de ausencia de presupuestos procesales, falta de agotamiento de la vía gubernativa, carencia de la acción y del derecho y falta de integración del litisconsorcio necesario.

LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 6 de agosto de 2009, denegó las pretensiones de la demanda. Antes de entrar al fondo del asunto, precisó que no existe ninguna duda sobre la consolidación del derecho pensional reconocido por los actos acusados y que el asunto a dilucidar es si el Instituto de los Seguros Sociales debe reconocer o no dicha prestación. Luego de revisar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 691 de 1994, determinó en principio que la señora María Damaris se encontraba en el régimen de transición de dicha ley. Pero inmediatamente, cuando revisó igualmente el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, concluyó que a la pensionada se le podía aplicar la Ley 6ª de 1945. Después de transcribir el artículo 1º, numeral 3º del Decreto 2527 de 2000 y el artículo 4 ibídem, trajo a colación lo expuesto por el Consejo de Estado, con ocasión de un conflicto negativo de competencias administrativas, suscitado entre una entidad descentralizada en el orden territorial y el Instituto de los Seguros Sociales, donde se definió que la competencia para asumir el reconocimiento pensional analizado, radicaba en cabeza de la primera entidad del orden territorial.

Con apoyo en el caudal probatorio, corroboró que la pensionada no cumplió con los requisitos exigidos por el ISS para obtener la pensión de vejez. Sobre este aspecto, transcribió in extenso la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 9 de agosto de 2001, dentro del expediente con radicado No. 1966-98. Con el anterior marco normativo y precedentes jurisprudenciales citados, denegó las pretensiones de nulidad deprecadas por el Municipio de Santiago de Cali. LA APELACIÓN El municipio de Santiago de Cali, inconforme con la decisión del a quo la impugna, argumentando lo siguiente: Consta en el proceso (fls. 50 a 57 Cdno. ppal, 1 a 10 del Cdno. No.2 y 6 Cdno. 3) que la señora María Damaris, cuando ingresó al Municipio de Santiago de Cali ya estaba afiliada al Instituto de los Seguros Sociales. La Unidad Regional de Salud, donde estuvo vinculada la pensionada, surgió de una Convención Interadministrativa de integración de servicios de salud, suscrita entre el municipio de Santiago de Cali y el Servicio Seccional de Salud del Valle, y fue creada como una dependencia técnica y administrativa como parte esencial del Sistema Nacional de Salud. De acuerdo con el Decreto Ley 056 de 15 de enero de 1975, cada Servicio Seccional tiene una junta que aprueba el presupuesto y el plan seccional de salud, nombra directores de hospitales, supervisa el cumplimiento de políticas, normas y programas de salud; pero no tiene dentro de sus facultades regular las relaciones laborales de carácter legal o reglamentario.

El Decreto Ley 350 de 4 de marzo de 1975, claramente estipuló que el personal del Sistema Nacional de Salud está sometido al régimen legal y reglamentario de los empleados públicos del orden nacional, situación que ratificó el Decreto Ley 694 de 14 de abril de 1975. Por lo anterior, los empleados públicos al servicio del Sistema Nacional de Salud, tienen derecho a las prestaciones sociales establecidas en la ley, situación que se mantuvo, hasta el momento en que este personal fue municipalizado. Insiste, que es el Instituto de los Seguros Sociales quien debe reconocer la pensión de la señora María Damaris, para lo cual propone establecer el tiempo o semanas efectivamente cotizadas a ese Instituto y calcular los bonos pensionales que deben expedir las demás entidades donde ella laboró. CONSIDERACIONES En acción de lesividad, se demanda la nulidad de las Resoluciones 3300 del 21 de septiembre de 2000, UTH-4580 de diciembre 29 de 2000 y UTH-1494 de 7 de junio de 2001, por falta de competencia del municipio de Cali para expedirlas. La primera reconoció una pensión de jubilación a la señora María Damaris Valencia de Zapata, y las dos restantes reajustaron dicha prestación. Como presupuesto de la demanda, se expone que no existe discusión alguna sobre la consolidación del derecho pensional de la señora María Damaris, ya que es evidente que se encuentra en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y cumple con los requisitos de la Ley 6ª de 1945. El asunto planteado en el proceso, se contrae a establecer el competente

para asumir la pensión de la señora María Damaris Valencia, teniendo en cuenta que el municipio de Santiago de Cali fue su último empleador y que desde el 2 de junio de 1987, antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ella cotizó al Instituto de los Seguros Sociales. No sobra advertir que ambos hechos se encuentran probados en el expediente (fl. 1 Cdno No. 2). La situación de la actora se enmarca dentro de los empleados públicos que hicieron sus aportes pensionales al ISS a un régimen diferente al del sector público, y que se pensionan luego con éste régimen más benéfico, presentándose una controversia, sobre cual es la entidad encargada de reconocer la pensión. Se infiere que la señora María Damaris a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a nivel nacional (1 de abril de 1994) y territorial (30 de junio de 1995), ya había cumplido 20 años de servicios, pues para 1985, contaba con más de 15 años de servicio y laboró continuamente en el municipio de Santiago de Cali desde 1987, hasta el 2000. El Decreto 2527 de 2000, prescribió que el Instituto de los Seguros Sociales como entidad Administradora de Pensiones del Régimen de Prima Media, quedaba exonerado del reconocimiento pensional de los empleados públicos que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 20 años de servicios. Si bien, para la fecha en que se efectúo el reconocimiento pensional, (21 de septiembre de 2000) no se había expedido el Decreto 2527 de 2000, ya que se expidió el 4 de diciembre de ese año, el artículo 52 de la Ley 100 reglamentado,

dejó la posibilidad para que las entidades que venían administrando las pensiones de jubilación continuaran haciéndolo. Uno de los argumentos del municipio demandante para declararse incompetente para reconocer la pensión, en el caso de autos, es que no existió norma alguna de competencia dada a los entes territoriales para reconocer pensiones. Dicho argumento, queda desvirtuado claramente con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, disposición que debe interpretarse con el artículo 52, ya citado de la Ley 100 de 1993, pues aquella norma obligaba a la última entidad empleadora a reconocer las pensiones, según el caso, veamos: “Artículo 75º.- Efectividad de la pensión.

1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.

2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. (…) Ahora bien, otro argumento del demandante es que el Instituto de los Seguros Sociales, como caja de previsión social, desplaza a la entidad territorial, para ese efecto.

Dicho argumento, tampoco es válido, como quiera que el ISS, antes de la

Ley 100 de 1993, administraba otro régimen diferente, el cual establecía el derecho a la pensión de jubilación con 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas (artículo 12 del Decreto 758 de 1990), y no el régimen pensional del sector público, protegido por la transición de la Ley 100 de 1993, en este caso con 50 años de edad, caso en el cual, como ya se vio, debe ser reconocida por la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor público o en su defecto por la última entidad empleadora. El ISS, en este caso, no puede entenderse como una “Caja de Previsión Social”, con la significación que conlleva el artículo 13 de la Ley 33 de 1985, pues, anterior a la Ley 100 de 1993, por ley, el Instituto no tenía la función de pagar pensiones del régimen establecido para el sector público. Si las entidades demandadas coinciden en que la demandante es beneficiaria de un régimen de transición que le permite pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicios, a pesar de haber cotizado al ISS a otro régimen de vejez diferente, aplicable al sector privado, deben tener en cuenta el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995: que dice: “Los empleadores del sector público afilados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición del bono tipo B.” Por su parte, el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, prescribe: ARTICULO 2o. El artículo 5o del Decreto 813 de 1994, quedará así:

"Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1o de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa

continuará con la totalidad de la pensión a su cargo; b) Cuando a 1o de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador. c) Las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridad al 1o de abril de 1994 que vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, continuarán riegiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichas pensiones". En consecuencia, por ser el Municipio de Santiago de Cali la última entidad empleadora de la actora, le correspondía, como en efecto lo hizo, procurar los bonos pensionales y reconocer la pensión de jubilación, una vez acreditara 20 años de servicio y cumpliera 50 años de edad. Lo anterior sin perjuicio de que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones establecidos en las normas del Instituto de los Seguros Sociales, este último reconozca la correspondiente pensión de vejez subrogando así la de jubilación, y a partir de allí el último empleador oficial estará presente sólo sí existiere un mayor valor entre la pensión de jubilación primigenia y el monto de la pensión pagada por el Seguro Social. Considera entonces la Sala que se debe confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 6 de agosto de 2009, proferida dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Exp. 76001-23-31-000-2006-02546-01

Actor: Municipio de Santiago de Cali