CE-76001-23-31-000-2006-03627-01(18060)-2011

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN CALI – Actividades gravadas / CONCEPTO DE LA DIAN – No es obligatorio para el Municipio demandado ni específico para el impuesto administrado por el ente municipal / SERVICIO DE MENSAJERIA ESPECIALIZADA – Está gravado con el impuesto de industria y comercio en Cali El impuesto de Industria y Comercio se causa en el Municipio de Santiago de Cali, entre otras actividades, por: a) la prestación de servicios relacionados con el transporte en sus modalidades de (i) servicio público de transporte urbano, (ii) servicio público de transporte interurbano, (iii) servicio de transporte terrestre de carga, y (iv) servicio de transporte aéreo de carga, y b) por otras actividades de servicios, tales como el servicio de comunicaciones, sea que se trate de (i) estudios y estaciones de televisión y radiodifusión, (ii) agencias de correo y telégrafo y (iii) agencias de información y noticias. Actividades que difieren en la tarifa aplicable, si se tiene en cuenta que, para la prestación del servicio de transporte, está asignada una tarifa del 3.3% por mil, en tanto que, para las otras actividades de servicio, dentro de las cuales están los servicios de comunicaciones, la tarifa corresponde al 11%o. Al respecto, se advierte que un Concepto emitido por la DIAN en materia de IVA no puede invocarse para amparar una actuación ante la Administración Municipal de Santiago de Cali respecto del impuesto de industria y comercio, en esa medida no es obligatorio para el Municipio demandado ni específico para el impuesto administrado por el ente municipal. Además, debe tenerse en cuenta que lo planteado en este proceso se

analiza tomando como fundamento el Acuerdo 124 de 1987, en el que el Municipio de Santiago de Cali amparado en su facultad impositiva, gravó de manera independiente los servicios de transporte y de correo, en consecuencia, lo que en este proceso se decida respecto de esas dos actividades sólo tiene efectos para el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción de Santiago de Cali y para la actividad propia de la demandante, razón por la que no se hace extensivo a otros impuestos, precisamente dadas las condiciones en que se gravaron las dos actividades.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 124 DE 1987

SERVICIO POSTAL – Lleva implícito el transporte pero no exime por esta razón que no esté gravado este servicio con el impuesto de industria y comercio / AGENCIAS DE CORREO – Son las empresas que prestan servicios postales. Servientrega es una agencia de correo que debe pagar impuesto de industria y comercio en Cali De las anteriores definiciones se establece que el servicio postal, sea este de correo o de mensajería especializada, lleva implícito el transporte como el medio que permite prestar el servicio, en esa medida se entiende que la demandante deba contar con las autorizaciones necesarias del Ministerio de Transporte para transportar los giros o envíos desde el lugar en el que los recibe hasta el destinatario final, pues el transporte es un servicio público sometido a regulaciones del Estado. Pero no puede aceptarse que el objeto principal de la demandante sea el transporte de carga terrestre al que se refiere el Acuerdo Municipal. En esas condiciones, la norma del Acuerdo Municipal debe ser contextualizada y aplicada en el sentido de entender que las agencias de correo a que se hacía referencia son aquellas que

están dedicadas a la prestación de servicios postales que incluso con las normas actuales han comprendido los servicios de correo y de mensajería especializada. Por consiguiente, la Sala concluye que asiste razón al Municipio demandado al clasificar, para efectos del impuesto de industria y comercio, la actividad desarrollada por SERVIENTREGA en su jurisdicción dentro de “agencias de correo”, por ser más específica y coherente con la actividad que desarrolla la demandante, teniendo en cuenta que la norma municipal grava esa actividad de manera especial. SANCION POR INEXACTITUD – No procede cuando existe diferencia de criterios En relación con la sanción por inexactitud, de lo anterior se advierte que como lo señaló el a quo, en el caso, se presenta una diferencia de criterios entre la Administración y el contribuyente en la forma en que debía ser clasificada la actividad desarrollada por la demandante en la jurisdicción del Municipio de Santiago de Cali, teniendo en cuenta que el Acuerdo grava de manera independiente dos actividades que bien puede desarrollar la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03627-01(18060)

Actor: SERVIENTREGA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO Se decide el recuso de apelación interpuesto por la parte demandada y la adhesión al recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la

sentencia de 10 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declaró la nulidad parcial del acto administrativo que modificó la liquidación privada del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, presentada por la actora por el año gravable 2002, e impuso sanción por inexactitud. En la mencionada providencia se dispuso: “1.- DECLÁRASE la NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No 1295 del 13 de Septiembre de 2005 y de la Resolución No 0549 de Julio 12 de 2006, en el sentido de que la Sociedad SERVIENTREGA S.A. no está obligada a pagar suma alguna por concepto de sanción por inexactitud. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: 2.- DECLÁRASE que la Sociedad SERVIENTREGA S.A., no está obligada a cancelar la sanción impuesta por la inexactitud de la declaración anual del Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros correspondiente al año gravable 2002, vigencia fiscal 2003” (fl. 150). ANTECEDENTES El 13 de septiembre de 2004, la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal del Departamento Administrativo de Hacienda Municipal de Santiago de Cali, profirió el Emplazamiento para Corregir No. 3031, en el que le propuso al contribuyente corregir la declaración del impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2002, en relación con los renglones 19,

20, 22, 26 y 282, por considerar que las cifras declaradas difieren de las registradas en los libros de contabilidad y demás documentos. El contribuyente en su respuesta3, sostuvo que en la citada declaración se liquidó el impuesto teniendo en cuenta las actividades comerciales y los servicios desarrollados por la sociedad en ese ente territorial, conforme a su objeto social y aplicó la tarifa correspondiente a la actividad (servicio de transporte al 3.3%o), según lo dispuesto en los artículos 26 del Acuerdo 35 de 1985 y 1º del Acuerdo 124 de 1987 del Concejo de Santiago de Cali. El 29 de noviembre de 2004, la Administración expidió el Requerimiento Especial No. 1984, mediante el cual propuso modificar la declaración privada en el sentido de determinar el impuesto a cargo aplicando la tarifa del 11%o correspondiente a la prestación de servicios de comunicaciones, agencias de correo y telégrafo, y liquidar sanción por inexactitud. Por su parte, el contribuyente, en su respuesta5, sostuvo que conforme al objeto social, la tarifa aplicable es del 3.3%o, que tiene que ver con las actividades de transporte de carga y mensajería especializada. El 13 de septiembre de 2005, la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 12956 mediante la cual modificó la liquidación privada del impuesto de Industria y Comercio del año gravable 2002, en los términos propuestos en el requerimiento especial, incluida la sanción por inexactitud. Decisión que fue recurrida por el contribuyente7, y confirmada por la Administración mediante la Resolución No.

0549 de 12 de julio de 2006.8 LA DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende que se declare la nulidad de (i) la Resolución No. 1295 de 13 de septiembre de 2005 por la cual se practicó liquidación oficial de revisión del impuesto de Industria y Comercio a la declaración presentada por SERVIENTREGA por el año gravable 2002; y (ii) la Resolución No. 0549 de 12 de julio de 2006 que decidió en forma desfavorable el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente contra la mencionada liquidación 1 Folio 7 c.a. 2 Impuesto anual de industria y comercio; impuesto anual de avisos y tableros; total impuesto anual; sanción; y saldo a pagar del año. 3 Folios 9-10 c.a. 4 Folios 13-17 c.a. 5 Folios 19-25 c.a. 6 Folios 28-31 c.a. 7 Folios 33-50 c.a. 8 Folios 54-57 c.a. oficial. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare en firme la declaración privada presentada por la sociedad por el impuesto y período señalado. Cita como normas violadas los artículos 66 de la Ley 383 de 1997, 264 de la Ley 223 de 1995, 37 de la Ley 80 de 1993, 6º de la Ley 336 de 1996, 647 del Estatuto Tributario, 983 del Código de Comercio, 26 del Acuerdo 35 de 1985, 1º del Acuerdo 124 de 1987 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, 248 del Decreto

0523 de 1999, 75 del Decreto 523 de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, y numeral 2.3.4 del Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 001 de 2003. El concepto de violación se desarrolla en los siguientes cargos de nulidad:

1. Violación de los artículos 248 del Decreto 0523 de 1999 de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, 66 de la Ley 383 de 1997, 264 de la Ley 223 de 1995 y el numeral 2.3.4 del Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 001 de 2003

Afirma que la posición de la Administración al considerar que las actividades desarrolladas por parte de la contribuyente constituyen modalidad de los servicios de comunicaciones, agencias de correo y telégrafo, desconoce las normas de procedimiento tributario y el régimen de sanciones del Municipio de Santiago de Cali, establecidas en el Decreto 0523 de 1999, en especial, el artículo 248 que prevé la regla de interpretación de dichas disposiciones procedimentales y el principio de aplicación supletoria del Estatuto Tributario Nacional en tales materias. Menciona que la Administración Municipal se equivoca al considerar que las actividades de mensajería especializada que desarrolla SERVIENTREGA S.A. de forma complementaria a su actividad principal de transporte de carga, es un servicio similar al de agencias de correo y telégrafo, gravado con una tarifa del 11%o. Destaca que, conforme al Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 001 de 2003, el servicio de correo y de mensajería especializada constituye una

especie dentro del género de los servicios de transporte de carga, y por lo tanto, se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas. Así pues, predica que la actuación de la Administración no sólo está en contravía del citado concepto de la DIAN, sino que, al mismo tiempo, desconoce la lógica económica de la actividad y la clasificación efectuada por el Decreto Municipal 124 de 1987, que determina una tarifa del 3.3%o para los servicios de transporte de carga. En consecuencia, y conforme al mencionado concepto unificado, predica que los ingresos obtenidos por la sociedad a través del servicio de mensajería especializada, están gravados con la tarifa del 3.3%o, precisamente por corresponder a una modalidad del servicio de transporte de carga. Expone que los actos administrativos demandados violan el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, al desconocer un concepto de carácter oficial que clasifica a las actividades de mensajería especializada como una especie dentro del género de los servicios de transporte de carga; concepto que debe aplicarse en la jurisdicción municipal con base en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997.

2. Violación de los artículos 26 del Acuerdo 35 de 1985, 1º del Acuerdo 124 de 1987 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, 37 de la Ley 80 de 1993, 6º de la Ley 336 de 1996 y 983 del Código de Comercio Reitera que contrario a lo interpretado por la Administración, es claro que la sociedad desarrolla en forma principal la actividad de transporte de carga y de forma secundaria realiza una actividad de mensajería especializada, la cual ha

sido reconocida como un servicio de transporte de carga que se encuentra gravada con la tarifa del 3.3%o; tarifa que resulta ser la misma señalada para el transporte de carga. Transcribe los artículos 983 del Código de Comercio y 6º de la Ley 336 de 1996, para concluir que, contrario a lo dicho por la Administración, el único requisito que se debe tener en cuenta para determinar si una empresa presta actividades de transporte o no, es la autorización expedida por la entidad competente, en este caso, el Ministerio de Transporte; requisito que se cumple en el sub exámine, si se tiene en cuenta que SERVIENTREGA S.A. cuenta con la licencia otorgada por el citado ministerio a través de la Resolución No. 000805 de 5 de marzo de 2001; calidad que no puede ser desconocida por la demandada, máxime si la misma está reseñada en su objeto social. Menciona que como actividad secundaria esa sociedad presta el servicio de mensajería especializada, el cual está definido en el artículo 37 de la Ley 80 de 1993. En síntesis, manifiesta que las definiciones de los diferentes servicios postales – mensajería especializada y servicio de correoestablecidas en el citado artículo 37 de la Ley 80 de 1993, son aplicables al presente caso, porque: (i) son las únicas definiciones legales que existe de estos servicios; (ii) son definiciones que no son sólo aplicables en materia contractual; y (iii) porque implícitamente la Administración así lo reconoció al dar aplicación a los artículos 1º, 4º, 6º y 17 del Decreto 229 de 1995, los cuales reglamentaron el citado artículo 37.

Destaca que para la época de constitución de la sociedad (registro en la Cámara de Comercio de 3 de marzo de 1983), el servicio de mensajería especializada no había sido establecido ni regulado por la ley, por lo que en el certificado de Cámara de Comercio se utilizó indistintamente y de manera imprecisa la acepción correo, término que en realidad corresponde al servicio prestado por la red postal oficial, que en Colombia es ejercido por ADPOSTAL, tal como lo señala el artículo 4º del Decreto 229 de 1995. Precisa que sólo con la expedición de la Ley 80 de 1993 se elevó a rango legal la definición y distinción entre servicios de correo y servicios de mensajería. Por otra parte, señala que el servicio de mensajería especializada no se encuentra dentro de “las demás actividades de servicios” establecidas en el artículo 1º del Acuerdo 124 de 1987, por lo que individualmente considerado no se encuentra gravado con el impuesto de Industria y Comercio. En consecuencia, dice que la tarifa con la que se debe tributar en este caso es la del 3.3%o. Hace notar que el artículo 1º del Acuerdo 124 de 1987, mediante el cual se modificó el artículo 26 del Acuerdo 035 de 1985 del Concejo Municipal de Santiago de Cali – que reguló las actividades de servicios que son objeto del impuesto y las tarifas aplicables dependiendo del tipo de actividad gravada-, en el ítem referente a “las demás actividades de servicios” precisó cuáles actividades correspondían a dicho ítem. De esta forma, estableció que están gravadas con el impuesto de Industria y Comercio las siguientes actividades: (i) servicios de

comunicaciones; (ii) estudios y estaciones de televisión y radiodifusión; (iii) agencias de correo y telégrafos; y (iv) agencias de información y noticias. Explica que en materia de impuestos territoriales no se pueden asimilar ciertas actividades a hechos generadores del impuesto que no están expresamente señalados en la ley ni en el acuerdo, con el objeto de aplicar tarifas superiores a las correspondientes a las actividades que sí desarrolla el contribuyente en desarrollo de su objeto social y que sí son objeto de gravamen territorial. Por último, dice que la Administración Municipal de Impuestos de Cali con la expedición de los actos administrativos demandados vulneró los artículos 26 del Acuerdo 35 de 1985 y 1º del Acuerdo 124 de 1987, ambos del Concejo Municipal de ese municipio, en razón a que en forma indebida y arbitraria amplía las actividades que constituyen hecho generador del impuesto de Industria y Comercio en el respectivo municipio, por considerar que el servicio de mensajería especializada configura actividad gravada con el mencionado tributo a pesar de que ni la Ley 14 de 1983 ni en los acuerdos municipales anotados, se establece de manera expresa que dicha actividad sea objeto del gravamen.

3. Violación de los artículos 75 del Decreto 523 de 1999 de la Alcaldía de Cali y 647 del Estatuto Tributario Expresa que la Administración le impuso sanción por inexactitud al contribuyente conforme a lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 523 de 1999, pero, omitió señalar los motivos precisos por los cuales aplicó dicha sanción.

Agrega, que en este asunto no se configuran las causales señaladas en dicha norma, las cuales guardan similitud con las reseñadas en el artículo 647 del Estatuto Tributario para imponer este tipo de sanción, dado que, existe una diferencia de criterio en la interpretación y alcance de las normas aplicables, en razón a que la Administración Tributaria Municipal pretende asimilar la actividad de mensajería especializada realizada por el contribuyente a la de agencias de correo y telégrafo aplicando la tarifa de ésta última, a pesar de que la actividad de correos no es desarrollada por SERVIENTREGA S. A. En este caso, añade, se debe tener presente que para el contribuyente (i) la mensajería especializada es transporte de carga con base en el Concepto Unificado No. 001 de 2003 de la DIAN; (ii) obró con base en las definiciones que trae la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, que claramente diferencia la mensajería especializada del correo postal que exclusivamente puede prestar la empresa estatal ADPOSTAL; (iii) no existen ingresos diferentes a los declarados, ni hechos fraudulentos ni amañados para desvirtuar la base gravable real; y (iv) la sociedad obra con el convencimiento legal e interpretativo de que los ingresos por mensajería especializada son servicios de transporte de carga. LA OPOSICIÓN La apoderada de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda. Expone los siguientes argumentos: Conforme al certificado de existencia y representación legal de la sociedad, el objeto social principal de SERVIENTREGA S.A. es la prestación de servicios en todas las actividades relacionadas con los servicios postales en el territorio

nacional o en conexión con el exterior, y no como lo quiere hacer ver la parte actora, que su objeto social principal es el transporte de carga, porque si bien, este servicio está catalogado dentro de unas de las actividades que puede desarrollar, éste no es el principal. Expone que la parte demandada no aportó prueba que acredite que en efecto realizaba como actividad económica secundaria el servicio de mensajería especializada. Afirma que una cosa es cumplir con las características de la mensajería especializada y otra, gozar de la licencia que exige el artículo 17 del Decreto 229 de 1995 para poder prestar esta clase de mensajería. Agrega, que el servicio de mensajería especializada no se encuentra contemplado dentro del objeto social de

SERVIENTREGA S.A.

Por otra parte, menciona que es cierto que el artículo 248 contempla que para efectos de interpretación de las disposiciones del Decreto Municipal 0523 de 1999 de la Alcaldía Municipal de Cali, en forma supletoria serán aplicables las normas del libro quinto del Estatuto Tributario adecuadas a la naturaleza del impuesto municipal; pero, advierte que, en este caso, no se puede pasar por alto que en el trámite administrativo la Administración además de darle la interpretación correspondiente, adelantó en debida forma el procedimiento señalado en el Estatuto Tributario y en la norma municipal. Indica que el Concepto Unificado 0001 de 2003 se refiere al impuesto sobre las ventas, que es de carácter nacional, y por tanto, diferente al de Industria y Comercio, con lo que la normativa aplicable resulta ser disímil, luego, no es viable que se dé aplicación a este concepto en el presente asunto.

Disiente de lo afirmado por la parte actora en el sentido de que el servicio de mensajería especializada no se encuentra dentro de las “demás actividades de servicios” establecidas en el artículo 1º del Acuerdo 124 de 1984, porque no se puede perder de vista que se trata de una norma enunciativa y no taxativa como lo quiere hacer ver la parte actora. Aunado a lo anterior, resalta que la demandante no aportó prueba en la que conste el otorgamiento de la licencia de mensajería especializada. Finalmente, y en lo que tiene que ver con la sanción por inexactitud, predica que en esta oportunidad se configuró el hecho sancionable contemplado en el artículo 75 del Decreto 0523 de 1999 porque el contribuyente utilizó datos equivocados o desfigurados de los cuales se derivó un menor impuesto a cargo o saldo a pagar. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 10 de julio de 2009, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, levantó la sanción por inexactitud9. Primeramente, y con fundamento en los artículos 37 de la Ley 80 de 1993, 1º, 2º y 6º del Decreto 229 de 1995, el a quo concluye que los servicios postales comprenden la prestación de servicios de correo y los servicios de mensajería especializada, pues en su entender, la misma norma es la que los ubica dentro del rango de actividades que desarrollan servicios de comunicación, razón por la cual, las actividades que realicen las empresas referentes al servicio postal en la ciudad de Cali, estarán gravadas con una tarifa del 11%o, de acuerdo con lo señalado en

el artículo 1º del Acuerdo 124 de 1987. 9 Folios 140-150. De esta manera, y teniendo en cuenta que en el objeto social de SERVIENTREGA S.A. se determina que “ésta ejecuta todas las actividades relacionadas con el servicio postal a nivel nacional, actividades de servicio de comunicación”, aplica la tarifa determinada por la Administración. Adicionalmente, expone que si bien es cierto que en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad se relaciona como actividad a desarrollar la de transporte de carga, ni en sede administrativa ni en lo jurisdiccional el contribuyente logró acreditar cuáles de sus ingresos correspondían a dicha actividad y cuáles a la de comunicaciones, a efectos de establecer la tarifa aplicable, y por el contrario, en el expediente obra el certificado del Revisor Fiscal de la sociedad en el que consta que los ingresos obtenidos durante el año 2002 en el municipio de Cali han sido por concepto de transporte de carga liviana, mensajería especializada y otros ingresos no operacionales, es decir, por actividades relacionadas con envíos de correspondencia (art. 2º D. 229/95). Por último, y en lo atinente con la sanción por inexactitud, considera el Tribunal que ésta debe levantarse por existir diferencia de criterio entre el contribuyente y la Administración, en razón a que el hoy demandante entiende que su actividad es de transporte y no de comunicaciones. Asimismo, se tiene en consideración que en la declaración no se utilizaron datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados para declarar un menor impuesto. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada discrepa de la decisión de primera instancia en cuanto

levantó la sanción por inexactitud, y predica que conforme al objeto social de SERVIENTREGA S.A., es manifiesta la intención de los socios de que la sociedad ejerza la explotación de todas las actividades relacionadas con los servicios postales, motivo por el cual, mal puede aducir, para efectos de eludir la sanción por inexactitud, que existe diferencia de criterio o error de interpretación. Por lo anterior, solicita se desestimen en su totalidad los argumentos expuestos por la parte demandante, porque a su decir, en este caso se presenta una interpretación “acomodada”10 de la parte actora para declarar en forma inexacta disminuyendo ostensiblemente el impuesto de Industria y Comercio a su cargo, por la vigencia fiscal 2002. La actora presenta recurso de apelación en forma adhesiva, sin exponer argumento alguno en relación con la sentencia de primera instancia11. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada guardó silencio. La actora alega de conclusión12, y expone que para el año gravable 2002 las tarifas del impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Santiago de Cali estaban consagradas en el artículo 1º del Acuerdo 124 de 1987. Norma que discriminó los servicios que hacen parte de “las demás actividades de servicio” 10 Folio 165. 11 Folios 171-173. 12 Mediante auto de 12 de febrero de 2010 esta Corporación admitió el recurso de apelación adhesiva interpuesto por la parte demandante (folio 177). gravados a la tarifa del 11%o e incluyó dentro de la relación a los “servicios de

comunicaciones” prestados por agencias de correo y telégrafo. Destaca que la figura jurídica de las agencias de correo existió en vigencia del Decreto 222 de 1993, pero, a partir de la Ley 80 de 1993 no se prestan, de modo que la referencia que a ellas se hace debe entenderse derogada. Menciona que el artículo 1º del Acuerdo 124 de 1987 precisó que el servicio de transporte de carga es una de las modalidades de los servicios relacionados con el transporte, y como se ha dicho, la actividad económica de SERVIENTREGA S.A. es el transporte de carga, tal como lo define el Decreto 173 de 2001, independientemente de que de manera complementaria esa sociedad preste el servicio de mensajería especializada. Recalca que “conforme al artículo 6 del Decreto 173 de 2001 el servicio de transporte terrestre automotor de carga es aquel que satisface las necesidades generales de movilización de cosas de un lugar a otro, entonces, si el servicio de mensajería especializada se concibe como el traslado de correspondencia y objetos postales en condiciones especiales, podemos afirmar que la mensajería especializada es una especie de transporte de carga.”13; situación que ha sido reconocida por la propia DIAN en el Concepto Unificado 001 de 2003, el cual debe ser tenido en cuenta en aplicación de los artículos 264 de la Ley 223 de 1995, 66 de la Ley 383 de 1997 y 248 del Decreto Municipal 523 de 1999. Expresa que la actividad económica de la sociedad en el Municipio de Santiago de Cali es la prestación de servicios relacionados con el transporte, no solo porque acredita el cumplimiento de los requisitos legales que se exigen para el ejercicio

de dicha labor (Resolución No. 00805 de 2001), sino también porque en su contabilidad registró los ingresos que percibió por el ejercicio de la misma (conforme se verifica en el certificado del revisor fiscal), y además, porque la actividad complementaria que desarrolla se considera como una especie de servicio relacionado con el transporte. Para terminar, alega que la Administración no demostró que existiera simulación, falsedad e inexactitud en los datos declarados, ni que el contribuyente hubiera actuado con dolo, y por el contrario, es claro que la sociedad en el momento de liquidar el impuesto a cargo actuó con el convencimiento de estar procediendo conforme a la ley, y en consecuencia, el menor tributo declarado obedece a una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable. Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala i) determinar la tarifa aplicable para liquidar el impuesto de Industria y Comercio por el período en discusión, siendo necesario dilucidar qué clase de servicio prestó la sociedad SERVIENTREGA S.A. en el Municipio de Santiago de Cali; y ii) de ser el caso, analizar si es procedente la sanción por inexactitud, o si por el contrario, se configura una diferencia de criterio entre la Administración y el contribuyente, relativa a la interpretación del derecho aplicable. 13 Folio 182. En primer término, la Sala advierte que los actos administrativos fueron expedidos

en vigencia del Acuerdo 124 de 1987, norma especial amparada por la presunción de legalidad y que rige específicamente para el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Santiago de Cali, por lo que es con base en dicha norma que debe establecerse si la actividad desarrollada por la demandante está o no gravada con el tributo. De otra parte, es pertinente precisar que la discusión en este proceso se ha centrado en determinar la tarifa aplicable a los ingresos recibidos por la actividad que desarrolla la demandante en el Municipio demandado, pues la actora aplicó sobre el total de ingresos, una tarifa del 3.3%o por considerar que realiza una actividad de transporte, mientras que el Municipio sostiene que al total de ingresos correspondía aplicar la del 11%o por tratarse de una actividad de servicios, concretamente la de correos. En estas condiciones, no existe discusión sobre el monto de los ingresos obtenidos en el período gravable ni si estos se recibieron por diferentes clases de actividades, sino sobre la tarifa aplicable a los $7.125.091.966 que recibió SERVIENTREGA en el Municipio demandado en el año 2002. En efecto, el Acuerdo 124 de 16 de junio de 1987, mediante el cual, el Concejo Municipal de Santiago de Cali determina las actividades gravadas con ICA