CE-76001-23-31-000-2006-03703-01(AC)-2007

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN TUTELA - Pretende que sea utilizada para evitar temeridad, negligencia o inseguridad jurídica / DEMANDA DE TUTELA - Aunque no exista caducidad debe interponerse dentro de un plazo razonable / RAZONABILIDAD EN LA INMEDIATEZ EN TUTELA - Debe valorarla el Juez en cada caso Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez es un factor determinante en el juicio de procedencia de la acción de tutela. Con esta exigencia, se pretende evitar que el mecanismo de defensa sea usado con temeridad, negligencia o convertido en un factor de inseguridad jurídica. Teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen a la presente acción ocurrieron hace once (11) años y diez (10) meses, debe la Sala estudiar la procedibilidad de la misma. La sentencia SU-961 de 1999 aclara que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad es un factor que debe valorar el juez en cada caso, considerando si existe un motivo válido para la inactividad de los tutelantes, podría causarse la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela y si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. En efecto, la inmediatez constituye un elemento indicativo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, en especial del mínimo vital.

RETIRO DEL SERIVICIO ACTIVO EN LA POLICIA - El Agente tiene la

obligación de presentarse a los exámenes de sanidad / EXAMEN MEDICO DE RETIRO - El término es perentorio e improrrogable para verificar el estado mental y físico / PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN TUTELA - No se cumple cuando no se demuestra la no asistencia a examen de retiro En efecto, el Decreto 1213 de 1990 en los artículos 77 y 83 dispone que los Agentes de la Policía Nacional pueden solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concede cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio del Director General de la Institución. Al producirse el retiro, el Agente es quien tiene la obligación de presentarse a la sanidad de la Policía Nacional para los exámenes correspondientes, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de la disposición que produjo la novedad, si no lo hiciere, el Tesoro Público queda exonerado del pago de las indemnizaciones a que pudieren tener derecho. El examen de retiro se realiza para verificar el estado de salud del policía al momento de su desvinculación de la institución y determinar las posibles indemnizaciones por las lesiones o demás afecciones que hubieren presentado durante la prestación del servicio. Cabe resaltar que el término que establece la norma es perentorio e improrrogable para verificar el estado mental y físico, el cual entiende la Sala puede evolucionar con el transcurso del tiempo, por lo que es importante que dicho examen se practique oportunamente, más aún si se trata de una enfermedad progresiva como el VIH. De acuerdo con lo anterior, la Sala

observa que en el caso concreto, el actor no alegó ni demostró situación alguna que justificara la no asistencia a realizarse el examen de retiro lo cual permite concluir que no se cumple con el presupuesto de inmediatez de la acción antes analizado. PERSONA PORTADORA DE VIH - Goza de protección especial para amparar el derecho a la salud en conexidad con el de la vida / DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON EL DE VIDA - Debe demostrarse su vulneración para acceder a su protección especial / POLICIA NACIONAL - No vulnera el debido proceso cuando el agente no se presenta el examen de retiro Ahora bien, teniendo en cuenta que el actor es una persona que goza de protección especial debido a su condición de portador del VIH – SIDA, según lo demuestran los documentos que obran a folios 23 a 33, procede la Sala a analizar la posible vulneración o amenaza de los derechos invocados en el escrito de tutela. En ese sentido se precisa que la anotada “especial protección” primordialmente va encaminada a amparar el derecho a la salud en conexidad con la vida cuando al paciente no se le brinda un tratamiento integral para contrarrestar los efectos de la enfermedad, es decir no se le suministran los medicamentos y la atención necesaria de acuerdo con la evolución de la misma. Sin embargo se advierte que en el sub examine el accionante no alegó ni demostró que la actuación de la accionada vulnerara su derecho a la salud en conexidad con la vida, máxime cuando, la entidad no tiene obligación alguna frente al actor en razón a que no se practicó oportunamente el examen de retiro,

como se anotó y así, tampoco puede endilgarse a la Policía Nacional violación del derecho al debido proceso por cuanto no corresponde a la misma citar a los agentes para la realización de los exámenes, sino que es obligación de éstos acudir a la oficina de sanidad para tal fin.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03703-01(AC)

Actor: JOSE ANTONIO LONDOÑO MARIN

Demandado: POLICIA NACIONAL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra la providencia de 16 de enero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor JOSE ANTONIO LONDOÑO MARIN, en nombre propio, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Policía Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida en condiciones dignas, a la vivienda digna, al mínimo vital y al debido proceso. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Prestó sus servicios en la Policía Nacional por 12 años y 9 meses. En mayo de 1995 renunció por motivos personales. Con ocasión de la muerte de su hijo y su esposa a quienes les diagnosticaron VIH – SIDA, le fueron ordenados los respectivos exámenes de laboratorio cuyos

resultados indicaron que es portador asintomático de la enfermedad. En 1994 al ser remitido al Hospital Central de la Policía de Bogotá la entidad tuvo conocimiento del diagnóstico. En mayo de 1995 presentó la renuncia, sin embargo nunca fue citado por la entidad para la realización de los exámenes de retiro. Luego de recibir atención a través de su EPS y de ser sometido a la valoración de la Junta Médica, la cual le dio un 50% de incapacidad, el Fondo de Pensiones Porvenir lo pensionó por invalidez. Manifestó que el dinero que recibe de su pensión no es suficiente para atender sus necesidades en condiciones dignas y las de su núcleo familiar. Adujo que al momento del retiro cumplía con los requisitos para obtener la pensión de invalidez y que la omisión de la entidad demandada vulnera su derecho al mínimo vital en tanto no cuenta con los recursos suficientes para cubrir sus necesidades que son especiales debido a su enfermedad. Sostuvo que aunque los derechos pensionales son imprescriptibles y por tanto existen otros medios de defensa judicial, interpone la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Solicitó el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se ordene a la Policía Nacional realizar el examen de retiro para que determine el grado de su incapacidad. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se ordenó notificar a la entidad accionada. OPOSICION El Director de Sanidad de la Policía Nacional y por tanto Administrador del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, rindió informe en los siguientes términos: Señaló que el Sistema de Salud de la Policía Nacional es un régimen

expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social conforme a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y que de acuerdo con los Estatutos de Carrera para el personal de agentes de la Policía Nacional, quienes sean separados o retirados del servicio activo tiene la obligación de presentarse para la realización de los exámenes correspondientes dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de la disposición que produjo la novedad, si no lo hicieren, el tesoro público queda exonerado del pago de las indemnizaciones a que pudiere tener derecho. Concluyó que no es viable practicar el examen médico de retiro pues la oportunidad legal para tal fin ya prescribió. Resaltó que lo pretendido por el accionante es el reconocimiento de una pensión adicional a la que actualmente está recibiendo por parte del Sistema General de Seguridad Social. Consideró que la acción es improcedente por no respetar el principio de inmediatez. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de 16 de enero de 2007, negó el amparo solicitado al advertir que de las actuaciones desarrolladas por la Policía Nacional no se deriva vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados por la parte actora. Agregó que la situación fáctica censurada por el accionante ha sido superada por el tiempo. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela en relación con la procedencia de la acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se

reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción y con el fin de darle protección a los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida en condiciones dignas, a la vivienda digna, al mínimo vital y al debido proceso, el actor pretende en concreto que se ordene a la Policía Nacional realizar el examen de retiro con el fin de que se determine el grado de su incapacidad para efectos de la pensión de invalidez. Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional1, el presupuesto de la inmediatez es un factor determinante en el juicio de procedencia de la acción de tutela. Con esta exigencia, se pretende evitar que el mecanismo de defensa sea usado con temeridad, negligencia o convertido en un factor de inseguridad jurídica. 1 Al respecto ver: Sentencia T-495 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; Sentencias T-575 de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; T-900 de 2004, M.P.: Jaime Córdoba Triviño; T-403 de 2005 y T-016 de

2006, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia SU-961 de 1999, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C-543 de 1992, M.P.. José Gregorio Hernández Galindo. Teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen a la presente acción ocurrieron hace once (11) años y diez (10) meses, debe la Sala estudiar la procedibilidad de la misma. La sentencia SU-961 de 19992 aclara que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable: “(...) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”. La razonabilidad es un factor que debe valorar el juez en cada caso, considerando si existe un motivo válido para la inactividad de los tutelantes, podría causarse la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela y si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la

acción y la vulneración de los derechos de los interesados3. En efecto, la inmediatez constituye un elemento indicativo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, en especial del mínimo vital. Observa la Sala que según Resolución No. 013141 de 18 de agosto de 1995 (fl. 9), la Policía Nacional aceptó el retiro por solicitud propia del servicio activo del señor JOSE ANTONIO LONDOÑO MARIN, quien no se presentó para los exámenes correspondientes, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de la disposición que produjo la novedad, tal como lo afirma la accionada en su escrito de oposición (fl. 54 a 57). 2 Corte Constitucional, SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-1229 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En efecto, el Decreto 1213 de 1990 en los artículos 77 y 83 dispone que los Agentes de la Policía Nacional pueden solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concede cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio del Director General de la Institución. Al producirse el retiro, el Agente es quien tiene la obligación de presentarse a la sanidad de la Policía Nacional para los exámenes correspondientes, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de la disposición que produjo la novedad, si no lo hiciere, el Tesoro Público queda exonerado del pago de las indemnizaciones a que pudieren tener derecho. El examen de retiro se realiza para verificar el estado de salud del policía al

momento de su desvinculación de la institución y determinar las posibles indemnizaciones por las lesiones o demás afecciones que hubieren presentado durante la prestación del servicio. Cabe resaltar que el término que establece la norma es perentorio e improrrogable para verificar el estado mental y físico, el cual entiende la Sala puede evolucionar con el transcurso del tiempo, por lo que es importante que dicho examen se practique oportunamente, más aún si se trata de una enfermedad progresiva como el VIH. De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que en el caso concreto, el actor no alegó ni demostró situación alguna que justificara la no asistencia a realizarse el examen de retiro lo cual permite concluir que no se cumple con el presupuesto de inmediatez de la acción antes analizado. Además se desvirtúa por el mismo hecho la alegada vulneración o afectación al mínimo vital. Ahora bien, teniendo en cuenta que el actor es una persona que goza de protección especial4 debido a su condición de portador del VIH – SIDA, según lo demuestran los documentos que obran a folios 23 a 33, procede la Sala a analizar la posible vulneración o amenaza de los derechos invocados en el escrito de tutela. En ese sentido se precisa que la anotada “especial protección” primordialmente va encaminada a amparar el derecho a la salud en conexidad con la vida cuando al 4 Corte Constitucional, Sentencias T-505/92, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-502/94, MP. Antonio Barrera Carbonell; T-271/95, MP. Alejandro Martínez Caballero; C-079/96, MP. Hernando Herrera

Vergara; T-417/97, MP. Alfredo Beltrán Sierra; T-328/98, MP. Fabio Morón Díaz; T-171/99, MP. Alfredo Beltrán Sierra; T-523/01, MP.Manuel Jose Cepeda Espinosa; T-925/03, MP. Álvaro Tafur Galvis T-326/04, MP. Alfredo Beltrán Sierra. paciente no se le brinda un tratamiento integral para contrarrestar los efectos de la enfermedad, es decir no se le suministran los medicamentos y la atención necesaria de acuerdo con la evolución de la misma. Sin embargo se advierte que en el sub examine el accionante no alegó ni demostró que la actuación de la accionada vulnerara su derecho a la salud en conexidad con la vida, máxime cuando, la entidad no tiene obligación alguna frente al actor en razón a que no se practicó oportunamente el examen de retiro, como se anotó y así, tampoco puede endilgarse a la Policía Nacional violación del derecho al debido proceso por cuanto no corresponde a la misma citar a los agentes para la realización de los exámenes, sino que es obligación de éstos acudir a la oficina de sanidad para tal fin. Ahora bien, para la Sala es claro que la inconformidad planteada por el actor apunta a señalar que los recursos que percibe de su pensión reconocida por Porvenir no son suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, para lo cual pretende obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por parte de la Policía. Al respecto se observa de una parte que la pensión de invalidez es una prestación de creación legal que conlleva un reconocimiento de orden económico no susceptible de

ser estudiada por vía tutelar y de otra, que para el reconocimiento de tal pensión de invalidez es presupuesto legal e indispensable la realización del examen de retiro para determinar el grado de incapacidad aspecto ya analizado y frente al cual se advierte que el juez de tutela pese a las especiales condiciones del actor, no puede desconocer una norma legal, como lo es el Decreto 1213 de 1990 que señala como requisito para acceder a la pensión de invalidez un porcentaje de incapacidad de 75% o más que se determina como se anotó mediante los exámenes de retiro practicados al personal desvinculado de la Policía Nacional y para lo cual se impone un término prudencial (60 días), dentro del cual el actor no acudió y solo solicitó la realización del examen el 27 de febrero de 2006 (fl. 34), es decir diez (10) años y seis (6) meses después del acto de retiro. Por el contrario en el caso planteado lo que se infiere de la revisión del expediente es que el derecho a la vida en condiciones dignas no resulta vulnerado o amenazado por cuanto además de no estar demostrada la falta de atención integral a su enfermedad, a su favor el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir reconoció pensión de invalidez a partir del mes de agosto de 2000 y de manera retroactiva desde el 15 de octubre de 1998, fecha en el cual la Junta Regional Calificadora de Invalidez determinó la pérdida de capacidad laboral en el 50% (fl. 10 y 11). En relación con los demás derechos tampoco se observa vulneración alguna, pues frente a la igualdad el actor no sustenta los motivos en que funda la alegada

transgresión y la vivienda digna que invoca no es un derecho de naturaleza fundamental. Frente al perjuicio irremediable se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía, pues el actor se limita a invocar el amparo como mecanismo transitorio sin hacer manifestación alguna que permita a la Sala advertir un daño. Reitera la Sala que dadas las especiales condiciones del actor procedería el amparo si se advirtiera la amenaza de su derecho a la salud el cual está íntimamente relacionado con el de la vida o el de los demás derechos fundamentales invocados pero en el presente caso no están dados los presupuestos que autorizan la injerencia del juez de tutela en la situación que aqueja al señor LONDOÑO MARIN. En este orden de ideas, tampoco es procedente la intervención del juez de tutela ante la falta de oportunidad de la solicitud de tutela en aras de garantizar la protección de los derechos fundamentales, de manera que no se cumple el presupuesto de la inmediatez. En consecuencia esta Corporación confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se negó la solicitud de tutela instaurada por el señor JOSE ANTONIO LONDOÑO MARIN. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFIRMASE la providencia de 16 de enero de 2007 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, objeto de impugnación.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

3. Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ