CE-76001-23-31-000-2006-05965-01(1222-09)-2011

PENSION DE VEJEZ – Reconocimiento a cargo de la entidad de previsión a la cual se está afiliado al momento del retiro del servicio La señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO tiene derecho a la pensión de retiro por vejez en los términos señalados en los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968 y 81 a 83 de su Decreto reglamentario 1848 de 1968, por cumplir los requisitos allí señalados, tal como se evidencia en el contenido del acto administrativo acusado. Sin embargo, al establecerse que conforme a las citadas disposiciones, dicha prestación la debió reconocer y pagar la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial al tiempo de su retiro del servicio por vejez, que en el presente asunto fue al Instituto de Seguros Sociales, para la Sala la sentencia materia de inconformidad, debió además de disponer la nulidad del acto por la razón indicada, ordenar que el Instituto de Seguros Sociales asumiera y pagara la pensión de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO en los términos en que fue le reconocida por el municipio demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTICULO 29 / DECRETO 1848

DE 1968 – ARTICULO 81 / DECRETO 1848 DE 1968 – ARTICULO 82 / DECRETO 1848 DE 1968 – ARTICULO 83

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Octubre veintiuno (21) de dos mil once (2011)

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-05965-01(1222-09)

Actor: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Demandado: MARIA AYDEE DE BASTO AUTORIDADES MUNICIPALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 07 de mayo de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES El municipio de Santiago de Cali por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, la nulidad de la Resolución No. DARH-0323 de 22 de febrero de 2001, expedida por el Director Administrativo del Recurso Humano del municipio de Santiago de Cali, por medio de la cual se reconoce, liquida y ordena pagar una pensión mensual por retiro por vejez en favor de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCILAES, devolverle debidamente actualizadas las sumas de dinero pagadas por concepto de pensión a la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO, teniendo en cuenta que es a la entidad de previsión social a la que se encontraba afiliada, a quien corresponde el reconocimiento y pago de dicha obligación. Igualmente, solicita se le dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

HECHOS Se resumen así: La señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO, quien nació el 16 de marzo de 1934, prestó sus servicios al municipio de Santiago de Cali por diecisiete (17) años, y durante su vinculación en su condición de empleada pública, cotizó para pensión

al Instituto de Seguros Sociales. Con falta absoluta de competencia, el Director Administrativo del Recurso Humano del municipio de Santiago de Cali, mediante la Resolución No. DARH-0323 de 22 de febrero de 2001, reconoció, liquidó y ordenó pagar una pensión mensual por retiro por vejez en favor de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  Constitución Nacional: artículos 2, 4, 48, 58 y 150-19.  Ley 33 de 1985.  Decreto 2400 de 1968.  Ley 100 de 1993.  Decreto 813 de 1994.  Decreto 2527 de 2000.  Ley 153 de 1887, artículos 9 y 12.

No es legal que la administración municipal deba asumir el pago de la pensión de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO, cuando por Ley le corresponde reconocerla y pagarla al Instituto de Seguros Sociales a quien se le cotizó cumplidamente para que asumiera la prestación. El municipio de Santiago de Cali nunca hizo las veces de entidad de previsión social frente a la situación particular de la señora ROZO DE BASTO, como lo

entendió equivocadamente el servidor público municipal que expidió el acto acusado con el cual se le reconoció la pensión de vejez, sin tener competencia para ello. La Resolución DARH0323 de 22 de febrero de 2001, acusada, vulneró los Decretos 813 de 1994 y 2527 de 2000, que establecen los eventos y reglas que obligan a que entidades como el municipio de Santiago de Cali a que reconozcan, asuman y paguen las pensiones, que no es la situación de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO, por cuanto durante su vinculación laboral estuvo afiliada para pensión al Instituto de Seguros Sociales. De conformidad con el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, los empleados que cumplan 65 años de edad serán retirados del servicio y no podrán ser reintegrados, y los que por dicha razón cesen en el desempeño de sus funciones se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo con el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos. Por su parte, el artículo 83 del Decreto 1848 de 1969, señala que la pensión por retiro por vejez, se reconocerá y pagará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial al tiempo de su retiro del servicio por vejez. De conformidad con las citadas disposiciones, corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora ROZO DE BASTO, porque fue en esta entidad donde estuvo afiliada durante la relación legal y reglamentaria que tuvo con el municipio de Santiago de Cali.

Pide que se declare la nulidad del acto demandado y se ordene al Seguro Social que asuma la obligación que corresponda y por su puesto, si a ello hay lugar, devuelva al municipio de Santiago de Cali, las sumas de dinero debidamente actualizadas desde la fecha en que legalmente debió pagar la prestación. CONTESTACION DE LA DEMANDA La señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES guardaron silencio durante el término de fijación en lista. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, decretó la nulidad del acto acusado, con fundamento en los siguientes argumentos: “…la actuación administrativa demandada está integrada por la Resolución DARH-323 del 22 de febrero de 2001, por medio de la cual se reconoce, liquida y ordena el pagar una pensión mensual por retiro por vejez. El Decreto 3135 de 1968 en su artículo 29 expresa: ART. 29.- Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.”

Entrando al estudio de la cuestión planteada y de la norma arriba transcrita, observa la Sala, que el pago a que tiene derecho la persona que se pensiona en la modalidad de “pensión de retiro por vejez” lo debe hacer la entidad de previsión a la cual se encuentra afiliada, lo que en este evento nos permite deducir que al proferir el acto administrativo la entidad que no esta facultada para ordenar y realizar el pago de una pensión, se incurre efectivamente en una ilegalidad del mismo. Teniendo en cuneta lo anterior la Sala entra hacer el siguiente análisis sobre la legalidad del acto acusado. El acto administrativo resulta nulo por diferentes razones: a) por infringir las normas jurídicas en que debe fundarse; b) por ser incompetente quien lo expide; c) Por ser expedido en forma irregular o con quebranto del debido proceso; d) por estar falsamente motivado; Por apartarse de los fines legales (Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo). … Por consiguiente, encuentra la Sala, que la causal que alega la parte actora de infringir una norma jurídica, se enmarca a la norma que trae a colación, es decir, el Decreto Ley 3135 de 1968 artículo 29, disposición idónea para desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo, pues como ya se dijo, existe fragrante violación al ordenamiento jurídico. Ahora bien, en cuanto a la pretensión de ordenar al Instituto de Seguros Sociales, la devolución de las sumas de dinero que por concepto de pensión de vejez, se le hayan descontado a la demandada, encuentra la Sala que no es procedente su

devolución toda vez que la Ley ampara el no reintegro de prestaciones pagadas a particulares de buena fe. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 152 y siguientes del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del municipio de Santiago de Cali, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: En la sentencia se observa, que el reconocimiento y pago a que tiene derecho la persona que se pensiona en la modalidad de retiro por vejez, lo debe hacer la entidad de previsión a donde esté afiliado, en este caso el Instituto de Seguros Sociales, donde estaba afiliada para pensión la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO, y no el municipio de Santiago de Cali, simplemente por no estar facultado para ordenar y realizar el pago de la pensión. La sentencia no hizo mención sobre el reconocimiento de la pensión de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO por parte del Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual solicita se adicione y complemente el fallo de acuerdo con las pretensiones de la demanda, es decir, ordenando que la citada entidad de previsión, reconozca y asuma el pago de la pensión. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, esta Corporación está facultada para resolver con las limitaciones señaladas en el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandante, única apelante. El municipio de Santiago de Cali demandó la nulidad de la Resolución No. DARH0323 de 22 de febrero de 2001, expedida por su Director Administrativo del Recurso Humano, por medio de la cual se reconoce, liquida y ordena pagar una pensión mensual por retiro por vejez en favor de la señora MARÍA AYDEE ROZO

DE BASTO.

El cargo de nulidad, conforme se señaló en la demanda en el acápite denominado “Concepto de la Violación”, se fundamentó esencialmente, en que el artículo 83 del Decreto 1848 de 1969 establece que la pensión bajo esta modalidad, se reconocerá y pagará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial al tiempo de su retiro del servicio por vejez. Que de conformidad con dicha disposición, corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO, porque fue en esta entidad donde estuvo afiliada por diecisiete (17) años, tiempo de la relación legal y reglamentaria que tuvo con el municipio de Santiago de Cali. Agrega, que por la razón expuesta, carecía de competencia para expedir el acto acusado. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCILAES, devolverle debidamente actualizadas las sumas de dinero pagadas por concepto de pensión a la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO, teniendo en cuenta que es a la entidad de previsión social a la que se encontraba afiliada, a quien corresponde el reconocimiento y pago de dicha obligación.

Por su parte el A quo, en la sentencia se circunscribió a decretar la nulidad del acto acusado al establecer que conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, el pago a que tiene derecho la persona que se pensiona en la modalidad de “pensión por retiro por vejez” lo debe hacer la entidad de previsión donde se encuentre afiliado, y al ser proferido el acto acusado por el municipio de Santiago de Cali sin estar facultado para ordenar y realizar el pago de la pensión, incurrió efectivamente en una ilegalidad. Ahora bien, el municipio de Santiago de Cali reprocha la decisión del A quo por no hacer mención sobre el reconocimiento de la pensión de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO por parte del Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual solicita se reforme y complemente el fallo de acuerdo con las pretensiones de la demanda, es decir, ordenando que la citada entidad de previsión, reconozca y asuma el pago de la pensión. Para la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el municipio de Santiago de Cali, aún cuando no constituye un modelo digno de imitar, sí permite al Juez entender que conforme a los hechos y concepto de la violación, la pretensión está encaminada, además de obtener la nulidad del acto acusado, que el Instituto de Seguros Sociales asuma y pague a la señora ROZO DE BASTO la pensión de retiro por vejez, como en efecto lo interpretó el A quo en el auto que admitió la demanda (fls. 53 y 54). La señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO tiene derecho a la pensión de retiro

por vejez en los términos señalados en los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968 y 81 a 83 de su Decreto reglamentario 1848 de 1968, por cumplir los requisitos allí señalados, tal como se evidencia en el contenido del acto administrativo acusado. Sin embargo, al establecerse que conforme a las citadas disposiciones, dicha prestación la debió reconocer y pagar la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial al tiempo de su retiro del servicio por vejez, que en el presente asunto fue al Instituto de Seguros Sociales, para la Sala la sentencia materia de inconformidad, debió además de disponer la nulidad del acto por la razón indicada, ordenar que el Instituto de Seguros Sociales asumiera y pagara la pensión de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO en los términos en que fue le reconocida por el municipio demandante. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado y denegó las demás pretensiones de la demanda, pero lo adicionará en el sentido de ordenar que el Instituto de Seguros Sociales de manera inmediata asuma y pague la pensión de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO, sin solución de continuidad en los pagos de las mesadas pensionales en los términos en que fue le reconocida por el municipio demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO.- CONFÍRMANSE la sentencia proferida el 7 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por el municipio de Santiago de Cali, que declaró nula la Resolución No. DARH -323 de febrero 22 de 2001, expedida por la Dirección Administrativa del Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali y negó las demás pretensiones de la demanda. ADICIÓNASE la sentencia, en el sentido de ordenar que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de manera inmediata asuma y pague la pensión de la señora MARÍA AYDEE ROZO DE BASTO, sin solución de continuidad en los pagos de las mesadas pensionales en los términos en que fue le reconocida por el municipio demandante. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO