CE-76001-23-31-000-2007-00034-01(2442-11)-2012

PENSION GRACIA – Mala conducta / PENSION GRACIA – No reconocimiento por mala conducta. Delito de corrupción de menores La conducta considerada como reprochable u objeto de mala conducta debe ser reiterada en el tiempo o que habiéndose consumado en una sola ocasión, afecte gravemente otros derechos y libertades de la comunidad educativa que impida el cumplimiento de los deberes y fines estatales. En el caso sub lite, la entidad demandada negó la prestación reclamada por el hecho de que el señor Gómez Suárez fue condenado penalmente por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Buga y el Tribunal Superior de Buga – Sala Penal, por el delito de corrupción de menores de 14 años, conducta que le acarreó como pena principal 33 meses de prisión y como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad, entre otros. Pena que implicó además, su exclusión del escalafón docente y la destitución del cargo que ocupaba, por violación de los artículos 44 y 46 del decreto 2277 de 1979, decreto que adopta el régimen del ejercicio de la profesión docente. Los hechos antes referidos, a juicio de la Sala, permiten entender que la valoración de la entidad acerca de la mala conducta del demandante se encuentra bien fundada y conforme a los pronunciamientos antes citados, para considerarse que no demostró la condición establecida en el numeral 4 del artículo 4 antes trascrito.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 – ARTICULO 4 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00034-01(2442-11)

Actor: ARGEMIRO GOMEZ SUAREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso instaurado contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ANTECEDENTES El señor Argemiro Gómez Suárez, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las resoluciones números 11558 del 13 de marzo de 2006 y 06294 del 26 de julio del mismo año, expedidas por la Asesora de la Gerencia General y el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, respectivamente, por las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer y pagar a su favor una pensión gracia a partir del día siguiente a la fecha que adquirió el status, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado por concepto de salarios y demás prestaciones, más los

respectivos reajustes e intereses de ley. Como hechos de la demanda expuso que es docente nacionalizado al servicio del Departamento del Valle del Cauca por más de 20 años y cuenta con más de 50 años de edad. Solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de la pensión gracia de acuerdo con lo establecido en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. La entidad referida negó el reconocimiento solicitado mediante las resoluciones acusadas, bajo el argumento de no haberse demostrado buena conducta en el desempeño de las funciones. Agregó que la Procuraduría General de la Nación, mediante escrito del 3 de agosto de 2005, certificó el no registro de sanciones o inhabilidades a su nombre. Citó como normas violadas para instaurar la presente demanda los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 28, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 4 de 1966; y el decreto 2277 de 1979. El concepto de violación lo desarrolló a folios 16 a 20 del expediente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada dio contestación a la demanda de manera oportuna, oponiéndose a las pretensiones de la misma. Señaló que no es cierto que el demandante haya cumplido con todos los requisitos de la pensión gracia, en la medida en que por el carácter de la prestación reclamada es necesario que demuestre, además del tiempo de servicio y la edad, buena conducta en el desempeño de sus funciones.

Añadió que el hecho de que el demandante haya sido condenado por la Justicia Penal demuestra que no cumple con las exigencias de la pensión solicitada. Sostuvo, por lo anterior, que los actos acusados no contravienen ninguna norma y solicitó, por lo tanto, que se nieguen las pretensiones y se condene al demandante en costas y agencias de derecho. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 24 de junio de 2011, negó las pretensiones de la demanda. Consideró con base en el marco legal de la pensión gracia y la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado, que el demandante no demostró lo exigido en el numeral 4 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, al incurrir en hechos graves por los cuales fue condenado penalmente. Señaló que la certificación que expide la Procuraduría General de la Nación sólo contiene las sanciones e inhabilidades impuestas en los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos, razón por la que la pena impuesta al demandante en el proceso penal no consta en dicha certificación. Agregó que no es aceptable que por el hecho de que se haya cumplido la condena se pueda adquirir el derecho al reconocimiento de la pensión reclamada. Concluyó por los anteriores argumentos que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el a quo. Estimó que el demandante cumple con todos los requisitos para hacerse acreedor a

la pensión gracia, y de manera especial con el numeral 4 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, al no haber sido amonestado ni objeto de llamado de atención al momento de cumplir con el requisito de los 20 años de servicio, razón por la cual tiene un derecho adquirido. Al respecto citó unas sentencias proferidas por esta Sección donde se señala la necesidad de demostrar el tiempo antes referido, como también trae un caso de un servidor que se encuentra cobijado por el régimen especial de que trata el decreto 546 de 1971, para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo delegado ante esta Corporación solicitó que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal. Manifestó que el demandante fue excluido del escalafón docente y destituido de su cargo por haber sido condenado penalmente, lo que constituye una causal de mala conducta de acuerdo con lo señalado en los artículo 46, literal g, y 49 del decreto 2277 de 1979. Por tal motivo, consideró que no cumple con todos los requisitos exigidos para obtener la pensión gracia. CONSIDERACIONES Se contrae el sub judice a dilucidar la legalidad de las resoluciones números 11558 del 13 de marzo de 2006 y 06294 del 26 de julio del mismo año, por las cuales la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia al demandante. Para ello es necesario examinar el asunto de acuerdo con el siguiente análisis normativo: La ley 114 de 19131, otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que

cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4º, una pensión nacional por servicios prestados a los Departamentos y a los Municipios, siempre que comprueben “que no reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional”. Con la expedición de las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se hizo extensiva esta prerrogativa a otros empleos docentes, al consagrar la posibilidad de computar para tal efecto los años laborados en la enseñanza secundaria, normalista o como inspectores de instrucción pública, pero en colegios departamentales o municipales, interpretación que surge de la prohibición de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la citada ley 116, en su artículo 6º señaló que tal beneficio se concretaría “… en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan …”, lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta ley. Sobre los alcances de la ley 37 de 1933, esta Corporación2 ha precisado, en forma reiterada, que la referida ley lo que hizo simplemente fue extender a los maestros de establecimientos de enseñanza secundaria la pensión aludida, sin cambio alguno de requisitos. El artículo 15 No. 2, literal A, de la ley 91 de 1989 estableció: "Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando

cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de 1 “Artículo 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley”. 2 Sentencia del 16 de junio de 1995. Exp. 10665. M.P. : Dra. Clara Forero de Castro. jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación." Esta disposición, en últimas, precisó la conclusión del beneficio de la pensión gracia para los docentes vinculados a partir del 31 de diciembre de 1980, como también que la excepción que permite la compatibilidad en el pago de dos pensiones de carácter nacional (pensión gracia y pensión ordinaria de jubilación) en virtud de la ley 91 de 1989, es limitada a aquellos docentes departamentales y municipales que a la fecha señalada en tal disposición quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización iniciado con la ley 43 de 1975, que deberán reunir además los requisitos contemplados en la ley 114 de 1913. Ahora bien, el demandante en el recurso de apelación cuestiona los actos acusados por considerar que cumple con todos los requisitos de la pensión gracia y especialmente el enunciado en el numeral 4 del artículo 4 de la ley 114 de 1913. En el caso concreto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, se

puede observar que el demandante tiene más de 50 años de edad (folios 5 y 53 del cuaderno 2) y cuenta con más de 20 años de ejercicio en la docencia al servicio del Departamento del Valle (folio 54 del cuaderno 2). También se observa que la entidad demandada negó el reconocimiento pensional mediante los actos acusados, por considerar que no cumple con la exigencia señalada en el numeral 4 del artículo 4 de la ley antes referida. El citado artículo es del siguiente tenor literal: “Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe:

1. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración.

(…)

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento

(…)

4. Que observe buena conducta.

(…)

5. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.” Según la norma trascrita, es necesario para gozar de la pensión demostrar por parte del servidor al momento de la solicitud, entre otros requisitos, buena conducta en la prestación del servicio de la docencia. En relación con el concepto de buena conducta como requisito, la Sala puede rescatar lo siguiente: La Corte Constitucional cuando se pronunció sobre la inexequibilidad parcial del artículo 368 de la ley 600 de 2000 y el numeral 2º del artículo 65 de la ley 599 de

2000, en lo referente al concepto de buena conducta que consagraban dichas, precisó que en el ordenamiento jurídico se puede establecer ese tipo de conceptos indeterminados para condicionar, entre otros, el reconocimiento de un derecho o beneficio o limitar el acceso a cargos públicos. Igualmente señaló que este concepto si bien es amplio debe ser aplicado en forma objetiva y razonable en consonancia con las demás normas que rigen la situación en concreto. En esencia manifestó3: “ (…) No obstante que, como se ha dicho, por definición, el concepto de buena conducta contenido en una disposición legal, es un concepto jurídico y como tal su determinación no permite, ni mucho menos impone, la referencia directa a apreciaciones morales y éticas, en la medida en que el operador jurídico no puede apartarse de la manera como tales consideraciones de valor hayan sido plasmadas en el ordenamiento, ello exige, precisamente, que el propio ordenamiento suministre los parámetros para la determinación del concepto. Es claro que ello ocurre así en diversas manifestaciones de la expresión buena conducta o buen comportamiento, tales como la propia de las relaciones laborales, en las cuales la valoración de la misma se hace a la luz del respectivo reglamento de trabajo; o la buena conducta que resulta exigible de los servidores públicos, que se precisa a partir del respectivo régimen disciplinario; o la buena conducta en los establecimientos penitenciarios, determinada a partir de los reglamentos y del propósito de permitir la armónica convivencia de la comunidad carcelaria que ellos deben reflejar, etc.” (Negrillas por fuera del texto). Esta Corporación, por su parte, ha expresado que la mala conducta que impide

acceder al reconocimiento de la pensión gracia debe observarse en el transcurso del ejercicio profesional del docente. Por lo tanto, en principio, los hechos aislados al mismo no constituyen fundamento suficiente para su apreciación, salvo que los mismos sean tan graves que justifiquen tal valoración por su conducta. Ha dicho esta Sección: 3 C-371 de 2002. Sentencia del 14 de mayo de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “Indudablemente la ley exige como presupuesto para gozar de esta prestación la prueba de que la interesada haya observado buena conducta; sin embargo, tal expresión no puede entenderse referida a una situación determinada sino que sus alcances abarcan el comportamiento que durante todo el tiempo de docente observó pues la pensión gracia fue concebida como un estímulo a los educadores, entre otras razones, por su dedicación y buen comportamiento. (...) La mala conducta a que se refiere la norma hace relación a aquella que reviste cierta permanencia a lo largo de la carrera docente, de tal manera que se pueda concluir que su comportamiento fue inadecuado persistentemente. La falta cometida no fue de tal magnitud para ocasionar la pérdida de la prestación reclamada, puesto que la participación en el paro fue una situación relacionada con conductas laborales y no con aspectos censurables respecto a su conducta personal o en el ejercicio de sus funciones profesionales. Ahora bien, si la falta es grave y se comete una sola vez esta no requiere permanencia; en otras palabras el transcurso del tiempo tampoco es esencial porque la falta pudo haberse cometido mucho tiempo atrás. Un solo hecho aislado sin la gravedad que reviste otro tipo

de faltas no puede servir como parámetro de evaluación y por ende esgrimido como argumento para negar el derecho pensional.” 4 (Negrillas por fuera del texto). Entonces, la conducta considerada como reprochable u objeto de mala conducta debe ser reiterada en el tiempo o que habiéndose consumado en una sola ocasión, afecte gravemente otros derechos y libertades de la comunidad educativa que impida el cumplimiento de los deberes y fines estatales. En el caso sub lite, la entidad demandada negó la prestación reclamada por el hecho de que el señor Gómez Suárez fue condenado penalmente por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Buga y el Tribunal Superior de Buga – Sala Penal, por el delito de corrupción de menores de 14 años, conducta que le acarreó como pena principal 33 meses de prisión y como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad, entre otros. Pena que implicó además, su exclusión del escalafón docente y la destitución del cargo que ocupaba, por violación de los artículos 44 y 46 del decreto 2277 de 1979, decreto que adopta el régimen del ejercicio de la profesión docente. 4 Consejo de Estado. Sentencia del 7 de septiembre de 2006. M.P.: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Radicación numero: 25000-23-25-000-2002-13151-01. Actor: María del Carmen Velásquez S. Los hechos antes referidos, a juicio de la Sala, permiten entender que la valoración de la entidad acerca de la mala conducta del demandante se encuentra bien fundada y conforme a los pronunciamientos antes citados, para considerarse que

no demostró la condición establecida en el numeral 4 del artículo 4 antes trascrito. Se puede evidenciar lo anterior sólo por el hecho de la conducta por la que fue condenado -delito de corrupción de menores de 14 añosla cual es de tal gravedad y magnitud que, sin duda alguna, afectó su ejercicio profesional y su credibilidad en la comunidad educativa donde se desempeñaba, pues ejercía el cargo de Director del Centro Docente No. 2 Mariano Ospina Pérez, calidad que exige rectitud y apremio no sólo con los niños que están bajo su cuidado y enseñanza, sino con la ciudadanía, actitudes contrarias a las asumidas por el docente que fueron sancionadas por la Justicia Penal5. Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se observa que la conducta que dio lugar a la condena irrumpe en los deberes y las obligaciones que el mismo legislador extraordinario señaló y que exige que los docentes tengan en consideración cuando prestan el servicio de la educación, como se puede observar en los artículos 446 y 467 del decreto 2277 de 1979. Como también cuando en garantía del cumplimiento de dicho servicio se establece un régimen de sanciones tan estricto, como es la pérdida del escalafón o el retiro del servicio por haber sido condenado penalmente por delitos dolosos (artículo 498 del decreto referido). Que 5 “corrupción cometido en concurso homogéneo contra la libertad sexual de los menores (…), vulnerando los bienes jurídicos tutelados en el titulo XI del Código Peal (libertad y el Pudor Sexuales)

6 Artículo 44. Deberes de los docentes. Son deberes de los docentes vinculados al servicio oficial, a.Cumplir la constitución y las leyes de Colombia; b.Inculcar en los educandos el amor a los valores históricos y culturales de la Nación y el respeto a los símbolos patrios; c.Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo; d.Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos; e.Dar un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir sus tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósitos; f. Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo; g.Velar por la conservación de documentos, útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados; h.Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo;

1. Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos.

7 Artículo 46. Causales de mala conducta. Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta. a.La asistencia habitual al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomanía; b.El homosexualismo o la práctica de aberraciones sexuales; c.La malversación de fondos y bienes escolares o cooperativos; d.El tráfico con calificaciones, certificados de estudio, de trabajo o documentos públicos; e.Aplicación de castigos denigrantes o físicos a los educandos; f. El incumplimiento sistemático de los deberes o la violación reiterada de las prohibiciones;

g.El ser condenado por delito o delitos dolosos; h.El uso de documentos o informaciones falsas para inscripción o ascenso en el escalafón, o para obtener nombramientos, traslados, licencias o comisiones;

1. La utilización de la cátedra para hacer proselitismo político;

j. El abandono de cargo. k."Acoso sexual" (se agrega como causal de mala conducta - artículo 125 de la Ley 115 de 1994.) 8 Artículo 49. Sanciones por mala conducta. Los docentes que incurran en las causales de mala conducta establecidas en este Decreto se harán acreedores a las siguientes sanciones: fue el caso del demandante, pues la Junta Seccional de Escalafón Docente, previo el trámite establecido (decreto 2480 de 1986), lo excluyó del escalafón docente (folios 2 a 4 del cuaderno 3) y el Gobernador lo destituyó de su cargo (folios 5 y 6). Estas consideraciones bastan para que se puede señalar que el actuar del demandante constituye un hecho grave y de mala conducta, que conllevó no sólo la condena por la justicia penal sino también la pérdida del escalafón docente y su destitución, que permite inferir, como bien lo estimó el a quo y el Agente del Ministerio Público, que no cumple con la exigencia señalada en el numeral 4 del artículo 4 de la ley 114 de 1913. De igual manera, cabe resaltar que el hecho de que la sanción penal se haya cumplido no basta para que se desvirtúe la mala conducta que consagra el artículo referido, pues como se dijo, es suficiente para

que se considere la misma que el hecho se presente en forma reiterada en el servicio o sea de tal entidad o gravedad que amerite su apreciación, de lo contrario se desconocerían las finalidades pretendidas con la ley antes citada. Aunado a lo anterior, se aclara que la negativa a reconocer la pensión gracia no implica una doble sanción para el ciudadano interesado, pues las normas que la consagran exigen como uno de sus requisitos la buena conducta del docente, situación que si no se satisface incumple los requisitos para su reconocimiento y el querer del legislador, por ello no puede considerarse como una nueva sanción9. Por tal razón, no son de recibo los argumentos esbozados en el recurso de apelación como tampoco las sentencias allí citadas (las cuales no se ocupan del tema debatido), pues el demandante no cumple con los requisitos de la pensión gracia, en la medida en que para el reconocimiento de dicha prestación es necesario que se demuestre, entre otros requisitos, la buena conducta del servidor. De esta manera, se confirmará la providencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

1. Aplazamiento del ascenso en el escalafón por un término de seis (6) a doce (12) meses;

2. Suspensión en el escalafón hasta por seis (6) meses que ocasiona la pérdida de los derechos y garantías de la

carrera docente por el término de la suspensión, y la pérdida del tiempo de suspensión para los efectos de ascenso en el escalafón.

3. Exclusión del escalafón que determina la destitución del cargo.

9 Consejo de Estado. Sentencia de 9 de febrero de 2006. M.P.: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Radicación: 25000-23-25000-2000-00333-01. Actor: Gladys Elena Álvarez de Contreras. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso instaurado por el señor Argemiro Gómez Suárez contra la Caja Nacional de Previsión Social. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO