CE-76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09)-2010

PENSION DE SOBREVIVIENTES EN LA POLICIA NACIONAL – Aplicación de norma general por ser más favorable que la norma especial / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Pensión de sobrevivientes. No aplicación del régimen especial / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Reconocimiento / PRINCIPIO DE IGUALDAD – Principio de favorabilidad Esta Corporación ha manifestado que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan un caso particular, sólo debe acudirse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario la prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad. También ha dicho que las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, encuentran sentido en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprenden. Por eso, cuando tales excepciones conllevan un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, deben ser desechadas porque quebrantan el principio de la igualdad. Eso es precisamente lo que ocurre en el caso que se estudia, pues las previsiones de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la pensión de sobrevivientes -arts. 46 a 48resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. En tal sentido, el desenlace del debate no puede conducir a una decisión como la

adoptada por la entidad demandada, de negar la prestación porque se está en un régimen especial, cuando se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. Para la Sala resultan aplicables las consideraciones antes transcritas, pues si el causante cumplía con los requisitos para que a sus beneficiarios les fuera concedida la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no con los previstos en el régimen especial, sin lugar a dudas debe decretarse su reconocimiento en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 47 / LEY 797 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, siete (7) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09)

Actor: DIGNORY SANDOVAL MOSQUERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso promovido por Dignory Sandoval Mosquera en su nombre y en representación de sus menores hijos, contra la

Nación - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora Dignory Sandoval Mosquera, actuando en su nombre y en representación de los menores Kelly Johana y Juan Pablo Rubio Sandoval, hijos del Agente fallecido LUIS GONZAGA RUBIO DÍAZ, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad de la resolución No. 00684 del 21 de julio de 2006 y del Oficio No. 12986 del 17 de julio del mismo año, mediante los cuales se le denegó una pensión de sobrevivientes, y del acto ficto o presunto, resultado del silencio que guardó la administración frente a los recursos interpuestos contra la citada resolución 00684. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a la entidad demandada al pago de una pensión de sobrevivientes a partir de la fecha del fallecimiento del Agente Rubio Díaz, desde el 14 de julio de 2001, en la proporción legal que le corresponde, así como las mesadas adeudadas junto con los intereses de mora; las sumas correspondientes a lo que pagó por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, de laboratorios, especialistas, etc., y el equivalente a 200 S.M.M.L. a título de compensación por la angustia, el pesar y la desesperación que le causaron el arbitrario desconocimiento de la pensión de jubilación. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expuso que el Agente de Policía Luis Gonzaga Rubio Díaz laboró en la Policía Nacional por más

de 10 años, hasta cuando falleció estando en servicio; que estando en vida, convivieron en forma ininterrumpida, de cuya unión nacieron Kelly Johana y Juan Pablo. Expone que con motivo del fallecimiento del Agente Rubio, solicitó el reconocimiento de la pensión a favor suyo y de sus menores hijos, pero la Policía Nacional le negó tal prestación, por considerar que para que se causara el derecho este debió haber laborado más de 15 años, sin tener en cuenta que había cotizado más de 26 semanas como lo exige la ley 100 de 1993. Invocó como normas violadas la Ley 100 de 1993, arts. 1°, 2°, 3°, 6°, 11, 13, 22, 25, 29, 34, 42, 48, 53, 58, 150 numerales 10, 19 e) y f) y 25, 217, 218, 219, 220, 221, 229 y 336 de la Constitución Política, Decreto 1213 de 1990, ley 12 de 1975, ley 113 de 1985 y arts. 2°, 3°, 5°, 6°, 28, 29, 36, 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial de la demandada manifestó que el acto que denegó la pensión de sobrevivientes a la demandante se ajustó a derecho, pues para la fecha del fallecimiento del Agente no alcanzó a consolidar el tiempo mínimo de servicio a la Policía Nacional para ser acreedor a una pensión de sobrevivientes, de conformidad con el decreto 1213 de 1990.

En relación con la aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, manifestó que el mismo estatuto en su artículo 279, exceptúa de dicho régimen a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 221-249). Luego de hacer un análisis de la sentencia C-385 de 2002 que estudió la constitucionalidad del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, que consagra el régimen prestacional para Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, se refirió sobre la aplicación prevalente del régimen especial del personal uniformado de la Policía Nacional en materia pensional, frente al general consagrado en la ley 100 de 1993, pues dicho régimen especial consagra suficientes prestaciones sociales adicionales que compensan el requisitos desfavorable del tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación. Adujo que por el contrario, el Consejo de Estado ha venido aplicando el régimen general establecido en la ley 100 de 1993, con el argumento de que sólo se debe acudir a las disposiciones especiales, en tanto sean más favorables que las generales, pues de lo contrario ello significaría que una prerrogativa conferida por ley a un grupo de personas, se convirtiera en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos establecidos en la ley para la generalidad. Consideró que, ante la disyuntiva de elegir entre la posición asumida por la Corte Constitucional y la que maneja el Consejo de Estado, dicha Corporación decide acogerse a la que maneja la Corte Constitucional, puesto que constituye

un precedente obligatorio para los Tribunales de Decisión, y en esa medida, como el Agente fallecido no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, la demandante no tiene derecho a la pensión solicitada y el acto acusado se encuentra ajustado a la legalidad. LA APELACIÓN La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia, la apeló, manifestando que la jurisprudencia emitida respecto al tema ha sido enfática en manifestar la viabilidad de la aplicación del régimen general de pensiones frente al especial cuando aquél resulte más favorable. Para el efecto cita sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Destaca que en el caso de autos es menester aplicar el principio de favorabilidad, puesto que se está ante dos normas jurídicas aplicables a un mismo supuesto fáctico. Advierte que si bien es cierto la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó del sistema general de pensiones a los miembros de la fuerza pública, también lo es que el artículo 288 ibídem, brindó la posibilidad para que a todo trabajador, servidor público o trabajador oficial, se le aplicara el régimen que en pensiones le fuera más favorable. Agotado el trámite procesal, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El caso sometido a estudio se centra en determinar si la demandante, obrando en calidad de cónyuge del Agente fallecido Luis Gonzaga Rubio Díaz y en representación de sus menores hijos Kelly Johana y Juan Pablo Rubio Sandoval, tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes, dando

aplicación a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada, no pueden acceder a ella porque al causante lo regían las disposiciones especiales que gobiernan a los miembros de la Fuerza Pública, que exigen para tener derecho a dicha prestación, haber laborado 15 años al servicio de la Policía Nacional, requisito que no se da en el caso objeto de examen. Esta Corporación ha manifestado1 que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan un caso particular, sólo debe acudirse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario la prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad. También ha dicho2 que las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, encuentran sentido en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprenden. Por eso, cuando tales excepciones conllevan un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, deben ser desechadas porque quebrantan el principio de la igualdad. Eso es precisamente lo que ocurre en el caso que se estudia, pues las previsiones de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la pensión de sobrevivientes -arts. 1 Sentencia del 6 de marzo del 2003, exp. No. 1707-02 Actor: Hermilda Centeno Mier. MP. Ana Margarita Olaya Forero.

2 Sentencia de 9 de febrero de 2006, expediente N° 0426 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 46 a 48resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. En tal sentido, el desenlace del debate no puede conducir a una decisión como la adoptada por la entidad demandada, de negar la prestación porque se está en un régimen especial, cuando se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. La Corte Constitucional se refirió a la aplicación del régimen más favorable y a la exclusión de un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. Razonó así la alta Corporación: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta....” (…) “...No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados

de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993....”.3 3 Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995. Para la Sala resultan aplicables las consideraciones antes transcritas, pues si el causante cumplía con los requisitos para que a sus beneficiarios les fuera concedida la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no con los previstos en el régimen especial, sin lugar a dudas debe decretarse su reconocimiento en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio

de igualdad. Para reforzar el argumento anterior se dirá que el artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, dispuso que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado o servidor público, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable ante la comparación con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 -antes de la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003vigente para la época del fallecimiento del Agente Rubio Díaz, estableció el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Y agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33. Las pruebas obrantes en el plenario dan cuenta de que el causanteAgente (f) Luis Gonzaga Rubio Díazprestó sus servicios a la Policía Nacional durante 9 años, 10 meses y 20 días (fl. 5) hasta cuando falleció el 14 de julio de 2001 (fl. 23). Igualmente se demostró, y no es materia de discusión, la calidad de beneficiaria de la prestación, tanto de la demandante Dignory Sandoval Mosquera (fl. 3 cdno. 4° y fl. 25 cdno. Ppal.) como de sus menores hijos Kelly Johana y Juan Pablo Rubio Sandoval (fl. 3 cdno. 4° y folios 26 y 26A cdno. Ppal.).

Así las cosas, es fácil inferir que se cumplen las exigencias previstas en el texto original del artículo 46 de la ley 100 de 1993, pues el causante no sólo cotizó más de 26 semanas, sino que lo hizo por más de las 26 semanas durante el último año de servicios, inmediatamente anterior a su deceso. Ahora, acudiendo a la ley general, violaría el principio de inescindibilidad aplicar tanto este régimen como el especial de las fuerzas militares. Así pues, atendiendo la fecha de presentación de la petición inicial, que según aparece a folio 105 del cdno. 3° fue el 12 de julio de 2004, se ordenará que se reconozca y pague la prestación a partir del 14 de julio de 2001, fecha del fallecimiento del causante, por no haber prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a esa fecha. Lo anterior obedece a que fue esa la primera petición que elevó la demandante a la entidad en procura de sus derechos prestacionales. En consecuencia, se impone revocar la sentencia del a quo, para en su lugar declarar la nulidad de la resolución No. 00684 del 21 de julio de 2006 expedida por el Subdirector General de la Policía Nacional (fls. 3 y 4) y del Oficio No. 12986 del 17 de julio de 2006 emitido por el Coordinador Unidad de Pensionados (e); así mismo, se declarará ocurrido el silencio administrativo negativo respecto del recurso interpuesto contra la citada petición 00684, ya que no se puede emitir pronunciamiento alguno en relación con la resolución 00322

del 28 de marzo de 2007, por cuanto el escrito de adición de la demanda en el que se incluyó, se tuvo por extemporáneo, de conformidad con la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 24 de agosto de 2007 (fl. 153). Como restablecimiento del derecho, se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora y sus menores hijos, de conformidad con las consideraciones que preceden, advirtiéndose que al momento de dar cumplimiento a la sentencia, la entidad podrá descontar de la liquidación la suma pagada por concepto de indemnización por muerte, reconocida mediante Resoluciones Nos. 01425 del 7 de noviembre de 2001 (fl.3) y 00720 del 26 de junio de 2002 (fls. 102 y 103 cdno. 3°). Respecto del pago de los salarios dejados de cancelar, así como de las sumas con las cuales sufragaron los costos de “servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, de laboratorio, especialistas, odontológicos tanto de él (el causante) como de su familia, asistencia jurídica, …” (fl. 34) y los valores a título de compensación por la angustia, el pesar, el dolor y la preocupación que le fueron causados con la decisión de la entidad de no reconocerle la prestación (fl. 35) dirá la Sala que estas pretensiones de restablecimiento serán denegadas porque no fueron probados los perjuicios materiales, que se concretan para el caso, en los gastos médicos y de hospitalización como daño emergente y en los

salarios dejados de percibir como lucro cesante; así como tampoco existe prueba que demuestre la aflicción sufrida por la demandante y su familia, requisito necesario para el reconocimiento de los perjuicios morales, ya que sólo la pretensión en tal sentido, es insuficiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de la resolución No. 00684 del 21 de julio de 2006, expedida el Subdirector General de la Policía Nacional y del Oficio No. 12986 del 17 de julio de 2006, emitido por el Coordinador Unidad de Pensionados

(e) de la misma entidad, por medio de los cuales se denegó una pensión de sobreviviente a la señora Dignory Sandoval Mosquera y a sus menores hijos, Kelly Johana y Juan Pablo Rubio Sandoval. Así mismo, declárase ocurrido el silencio administrativo negativo respecto de la citada resolución No. 00684 del 21 de julio de 2006.

2. CONDÉNASE a la Policía Nacional a que pague a la señora Dignory Sandoval Mosquera y a los menores Kelly Johana y Juan Pablo Rubio Sandoval, en calidad de esposa e hijos del Agente fallecido Luis Gonzaga Rubio Díaz, una

pensión de sobreviviente en los términos establecidos en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

3. El reconocimiento y pago de la pensión en comento se hará a partir del 14 de julio de 2001.

4. ORDÉNASE que el valor de la condena se ajuste en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico

(Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha a partir de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos

5. La entidad demandada acrecentará la cuota del cónyuge supérstite a partir del momento en que los demás beneficiarios cumplan la mayoría de edad, o alcanzándola demuestren no estar incapacitados para trabajar por razón de sus estudios, de conformidad con la letra b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

6. Al momento de dar cumplimiento a la sentencia, la Policía Nacional

descontará de la liquidación la suma pagada por concepto de indemnización reconocida mediante Resoluciones Nos. 01425 del 7 de noviembre de 2001 y 00720 del 26 de junio de 2002.

7. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO