CE-76001-23-31-000-2007-00113-01(AC)-2007

PROVEEDOR DEL SERVICIO DE ENERGIA ELECTRICA - Su libre escogencia no es un derecho fundamental amparable mediante tutela / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - El derecho a elegir libremente el proveedor del servicio es colectivo / DERECHO COLECTIVO - Es el de escoger libremente el proveedor del servicio de energía / ACCION POPULAR - Es la acción procedente para reclamar la libre escogencia del proveedor de servicios públicos Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto que se amparen el derecho fundamental a la igualdad y en consecuencia se ordene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG permitirle la libre escogencia de su proveedor de energía conforme a lo dispuesto por el numeral 9.2 del artículo 9° de la Ley 142 de 1994 y el artículo 3° de la Resolución No. 108 de 1998 de la CREG. Siendo ello así, concluye la Sala que la pretensión realizada por el actor no es procedente pues el derecho a elegir libremente el proveedor del servicio de energía eléctrica no es un derecho fundamental susceptible, por sí solo, de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcional ante la afectación de un derecho fundamental. De los documentos que obran en el expediente no es posible establecer vulneración alguna al derecho al mínimo vital, ni que esté en peligro la subsistencia del actor ni la de su núcleo familiar por lo que procede la Sala a estudiar la posible vulneración del derecho a la igualdad. Conforme al artículo 4° de la Ley 472 de 1998 el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y por tanto a elegir libremente el

proveedor del servicio de energía eléctrica, es un derecho colectivo, por lo que para obtener su protección es preciso intentar la acción popular. Quiere decir lo anterior que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección del derecho que cree vulnerado y no es la tutela una acción para alegar el amparo de un derecho que bien puede hacer valer a través de la acción popular como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00113-01(AC)

Actor: LUIS CARLOS SALAZAR

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada contra la providencia de 14 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor LUIS CARLOS SALAZAR, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión de Energía y Gas - CREG, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Reside en la Urbanización Terranova B, localizada en la Carrera 50 A SUR No. 19 – 10 del Municipio de Jamundí. La compañía ENERTOTAL S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos

domiciliarios que ofreció a la urbanización el servicio de suministro de energía eléctrica. Con dicha empresa contrataron el servicio 520 de 638 residentes que constituyen el 81.5% de esa población, sin que a la fecha se haya podido hacer efectivo el contrato ni la prestación del servicio de energía. Dado el alto porcentaje de residentes que ha contratado el suministro de energía con dicha empresa, se elevó solicitud ante la Comisión de Regulación – CREG en la cual se expresaron las razones técnicas que permitían la coexistencia de los dos grupos de usuarios, es decir quienes desean el cambio de prestador del servicio de energía y quienes quieren continuar con la empresa que actualmente lo presta, con el fin de que estableciera lo necesario para viabilizar el derecho de libre elección del prestador del servicio público. La CREG emitió en diciembre de 2006 concepto negativo al respecto lo que vulnera el derecho a la libre elección del proveedor de energía a los residentes de la mencionada urbanización. Informó que en el acta de entrega de su vivienda, en el acápite de OBSERVACIONES GENERALES se indicó que el servicio público de energía sería suministrado por la empresa COMERCIALIZAR S.A. E.S.P. Sin embargo, la empresa que lo presta actualmente es EPSA E.S.P. y que quienes pretenden optar por el cambio de comercializador de energía no pueden realizarlo pues la CREG hace nugatorio su derecho a escoger libremente la empresa prestadora del servicio público. Consideró que la CREG no efectiviza el derecho a la libre elección del prestador del servicio público al grupo de usuarios del cual hace parte, desatendiendo

mandatos constitucionales y legales. Agregó que la Comisión a la fecha no ha regulado la posibilidad que tienen los pequeños usuarios que residen en urbanizaciones de elegir libremente el proveedor de energía eléctrica por lo que se niega el ejercicio del referido derecho. Solicitó el amparo del derecho invocado y en consecuencia se ordene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG permitirle la libre escogencia de su proveedor de energía conforme a lo dispuesto por el numeral 9.2 del artículo 9° de la Ley 142 de 1994 y el artículo 3° de la Resolución No. 108 de 1998 de la CREG. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se ordenó notificar al Director de la Comisión de Regulación de Energía y

Gas – CREG.

OPOSICION El apoderado del Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas manifestó que el derecho a la libre elección del prestador del servicio invocado por el demandante no es un derecho fundamental y que el mismo está catalogado expresamente como un derecho colectivo, por lo que la acción es improcedente. Agregó que no se advierte vulneración al derecho a la igualdad pues el actor se limita a invocarlo sin que demuestre tratamiento diferente en situaciones de hecho iguales. Anotó que el accionante pretende que la CREG expida un acto de carácter general, impersonal y abstracto cuya aplicación sea imperativa para todos los agentes que se encuentren registrados en el mercado mayorista de energía y para los usuarios, pretensión que es improcedente en tanto la tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar su expedición.

Subrayó que la acción de tutela no es procedente para solicitar el amparo de derechos colectivos pues existen otros medios de defensa judicial para tal fin. Estimó que hay falta de legitimación por pasiva pues el actor no demostró la vulneración ni que la CREG tenga la obligación legal de regular la materia. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 14 de febrero de 2007 negó el amparo solicitado al no advertir la alegada vulneración del derecho a la igualdad y que la libertad de escogencia del proveedor de energía no es un derecho fundamental. IMPUGNACION El actor inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela en relación con la vulneración y la obligación de la Comisión de hacer efectivo el derecho de elegir libremente el proveedor del servicio de energía eléctrica. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto que se amparen el derecho fundamental a la igualdad y en consecuencia se ordene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG permitirle la libre escogencia de su proveedor de energía conforme a lo dispuesto por el numeral 9.2 del artículo 9° de la Ley 142 de 1994 y el artículo 3° de la Resolución No. 108 de 1998 de la CREG. Advierte la Sala que la acción de tutela en atención a lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, fue concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que implican la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental respecto de las cuales el sistema jurídico no ha previsto otro mecanismo de defensa judicial con el fin de obtener la protección del derecho. La Acción de Tutela es un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Siendo ello así, concluye la Sala que la pretensión realizada por el actor no es procedente pues el derecho a elegir libremente el proveedor del servicio de energía eléctrica no es un derecho fundamental susceptible, por sí solo, de protección a través de la acción de tutela y solo procede de manera excepcional ante la afectación de un derecho fundamental. De los documentos que obran en el expediente no es posible establecer vulneración alguna al derecho al mínimo vital, ni que esté en peligro la subsistencia del actor ni la de su núcleo familiar por lo que procede la Sala a estudiar la posible vulneración del derecho a la igualdad. En repetidas ocasiones esta Sala ha sostenido que quien considera vulnerado el

derecho a la igualdad debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho con las personas con quienes se compara, situación que no se evidencia en este asunto, pues el accionante se limita a invocar la vulneración sin que demuestre tratamiento diferente en situaciones de hecho iguales. De otro lado, observa la Sala que en el presente caso existen otros medios de defensa judicial claramente establecidos en la Ley para obtener la protección del derecho que el actor estima vulnerado. Conforme al artículo 4° de la Ley 472 de 1998 el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y por tanto a elegir libremente el proveedor del servicio de energía eléctrica, es un derecho colectivo, por lo que para obtener su protección es preciso intentar la acción popular. Quiere decir lo anterior que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección del derecho que cree vulnerado y no es la tutela una acción para alegar el amparo de un derecho que bien puede hacer valer a través de la acción popular como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas, es el juez popular el competente para resolver el conflicto planteado por el actor y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si se ha violado o amenazado el derecho e interés colectivo invocado por el actor, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción

de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (negrilla fuera de texto) Igualmente debe la Sala reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, situación que no se da en el caso en estudio.

Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 14 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ