CE-76001-23-31-000-2007-00190-01(1589-10)-2012

PENSION GRACIA – Recuento normativo / NOMBRAMIENTO DE DOCENTE – Suscrito por el gobernador, la secretaría de educación departamental y representante del Ministerio de educación / DOCENTE NACIONAL – Plaza de personal nacional / PENSION GRACIA – Los tiempos prestados en establecimientos educativos no son validos para computar el requerido La administración del personal docente era ejercida por el Gobernador como agente de la Nación y no como representante del ente territorial respectivo, pues es la Ley la que otorgó funciones que correspondían en principio a una autoridad superior, por lo que los nombramientos que en ejercicio de estas funciones fuesen expedidos para proveer plazas docentes con cargo presupuestal a la Nación, desde luego tendrían carácter Nacional, como es el caso del nombramiento de la demandante en el Jardín Infantil Marco Fidel Suárez de Caicedonia mediante Decreto N° 2433 de 12 de diciembre de 1994. Ahora bien, como el mencionado Decreto fue refrendado por un Representante del Ministerio de Educación Nacional, se concluye que a la fecha de suscripción del mismo, el ente territorial no se encontraba certificado, por lo que en aplicación del inciso segundo del artículo 15 de la misma Ley, la administración del personal docente nacional y nacionalizado continuaba a su cargo, bajo intervención técnica y administrativa de la Nación, es decir, del Ministerio de Educación a través de los Fondos Educativos Regionales.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 37 DE 1933 / LEY 45 DE 1975 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00190-01(1589-10)

Actor: AURA ZAPATA SÁNCHEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del cauca.

A N T E C E D E N T E S Aura Zapata Sánchez por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de las Resoluciones Nos. 35323 de 24 de julio de 2.006 y 09827 de 3 de noviembre de 2006 proferidas por la Subdirección General de Prestaciones Económicas y por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 114 de 1913. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, pretende el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: La señora Aura Zapata Sánchez, prestó sus servicios como docente municipal por 17 años, 7 meses y 15 días, esto es del 1° de junio de 1977 al 15 de enero de

1995. Fue nombrada como docente jardinero en propiedad en el Jardín Infantil Marco Fidel Suárez del Municipio de Caicedonia mediante Decreto N° 2433 de 12 de diciembre de 1994, en el que tomó posesión el 13 de enero de 1995 y trabajó hasta el 22 de febrero de 2004. Nació el 7 de marzo de 1955, luego el status de pensionada lo adquirió el 7 de marzo de 2005. Por lo anterior solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación, petición que le fue negada, por cuanto la peticionaria no demostró el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley, es decir 20 años de servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital. Normas Violadas.- Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 4°, 6°, 25, 48, 53 y 58. Ley 116 de 1928, artículo 6°. Ley 37 de 1933, artículo 3º. Ley 114 de 1913, artículo 1°. Ley 24 de 1947, artículo 1°. Ley 100 de 1993, artículos 50, 141 y 142. Ley 4ª de 1976, artículo 4°. Ley 91 de 1989, artículo 1°. Decreto Ley 2277 de 1979. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las súplicas de la demanda, con base en lo siguiente: Luego de señalar la normatividad aplicable al asunto en particular, determinó que la demandante cumple con los requisitos necesarios para que se le reconozca la pensión gracia, pues se vinculó como docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, prestó sus servicios en educación preescolar en jardines infantiles municipales, departamentales y escuelas normales, cumplió 50 años de edad y no tuvo faltas disciplinarias. Sostuvo que la actora fue nombrada como maestra jardinera en el Jardín Infantil Marco Fidel Suárez del Municipio de Caicedonia mediante Decreto N° 2433 de 12 de diciembre de 2004, emanado de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, por medio del cual se hicieron unas promociones, traslados y nombramientos en la Secretaría de Educación – Fondo Educativo Regional del Valle del Cauca “FER”. El acto administrativo fue suscrito por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, la Secretaria de Educación Departamental y un Representante del Ministerio de Educación Departamental. Afirmó que la vinculación de la actora no es de carácter nacional, pues no fue hecha por nombramiento del Gobierno Nacional, no es de carácter territorial porque el decreto de nombramiento fue avalado por un representante del Ministerio de Educación Nacional, pero sí es nacionalizado, en consideración a que la actora fue vinculada por nombramiento de entidad territorial, con posterioridad al 1° de enero de 1976, bajo el aval del Ministerio de Educación Nacional.

El acto de incorporación de la actora, esto es el Decreto N° 0240 de 11 de febrero de 2004, a la Institución Educativa Normal Superior María Inmaculada del Municipio de Caicedonia, especifica que la planta de origen a la que se encontraba vinculada para la época es del orden departamental. De acuerdo con el certificado de tiempo de servicio emanado de la Secretaría de Educación Departamental de la Gobernación del Valle del Cauca, para la época en que fue expedido la actora prestaba sus servicios en el nivel preescolar como nacional, como quiera que ya había sido incorporada a una institución de carácter nacional como lo es la Normal Superior María Inmaculada del Municipio de Caicedonia. Las certificaciones de tiempo de servicios para efectos de acreditar los requisitos necesarios para acceder a la pensión gracia, deben ser completos e idóneos para determinar el tiempo total trabajado, el cargo desempeñado por el docente, la jornada laboral, la clase de plantel donde se prestó el servicio y la vinculación del establecimiento educativo con la Nación o con una entidad territorial, por lo que la constancia que obra a folio 9 del cuaderno 2, no es suficiente para ilustrar aspectos determinantes de la controversia. El acta de posesión de la actora N° 1006 de 13 de enero de 1995, como maestra jardinera en el Jardín Infantil Marco Fidel Suárez del Municipio de Caicedonia, emanada de la División de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Departamental del Departamento del Valle del Cauca, señala que el origen del salario a cancelarse a la actora proviene de la Gobernación del Departamento del

Valle del Cauca. Concluyó que el carácter de la vinculación de la actora durante el tiempo laborado en el Jardín Infantil Marco Fidel Suárez del Municipio de Caicedonia, fue como nacionalizada, el jardín infantil es una entidad del orden territorial (departamental) y el salario devengado por la actora como maestra jardinera entre el 13 de enero de 1995 y el 22 de febrero de 2004, en la referida institución educativa, tuvo origen en el Departamento del Valle del Cauca. La actora reúne los requisitos necesarios para acceder a la pensión gracia establecida en la Ley 114 de 1913, en consideración a que fue vinculada antes del 1° de enero de 1980, laboró como docente nacionalizada de preescolar en instituciones educativas del orden municipal y departamental y en una normal superior por más de 20 años, cuenta con más de 50 años de edad y no ha presentado faltas disciplinarias. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 129 y siguientes, obra el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad, se destacan las siguientes: Manifiesta que la señora Aura Zapata Sánchez, laboró para el Estado Colombiano así: Como docente municipal en el Municipio de Caicedonia del 1° de junio de 1977 al 15 de enero de 1995, y como docente del orden nacional en el Jardín Infantil Marco Fidel Suárez, como maestra preescolar. La entidad le negó a la actora el reconocimiento de la pensión gracia porque no demostró el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, es decir 20 años de

servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital. Los servicios prestados por la actora como docente del orden territorial, no son suficientes para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, pues sólo completó un poco más de 17 años. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierte la nulidad de las Resoluciones Nos. 35323 de 24 de julio de 2006 y 09827 de 3 de noviembre de 2006, proferidas por la Subdirección General de Prestaciones Económicas y por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 114 de 1913. En orden a resolver el asunto, se hacen necesarias las siguientes precisiones: La Ley 114 de 1913 otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplieran con los requisitos establecidos en el artículo 4º de la misma, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y municipios, siempre y cuando comprobaran que “… no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter Nacional.” Dicha pensión en principio establecida para los maestros de enseñanza primaria oficiales, fue extendida por la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública. Más adelante se hizo extensiva mediante la Ley 37 de 1933 a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria.

En resumen, de conformidad con las Leyes antes citadas, han tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, los maestros de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, prestación a la que a partir de las precisiones que se hicieron por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997, dictada en el proceso No. S-699 de la cual fue ponente el Magistrado Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sólo acceden aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales o departamentales. No tienen derecho a ella, aquellos que hubieran servido en centros educativos de carácter nacional. Ahora bien, la nacionalización de la educación fue ordenada por la Ley 43 de 1975, surge la duda entonces respecto a si los maestros nacionalizados continuarían teniendo derecho a la pensión gracia, por el hecho de estar sus prestaciones a cargo de la Nación. Esa duda vino a ser despejada por la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2º, Literal a), sobre el cual en sentencia S-699, dijo la Sala Plena de esta Corporación: “...4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se

les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”; hecho que modificó la ley 114 de 1913 para dichos docente, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “...otra pensión o recompensa de carácter nacional.”

5. La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria...” (Resaltado fuera de texto) En la sentencia antes mencionada se explicaron ampliamente las razones por las cuales la pensión gracia se conservaría solo en favor de los docentes que se hubiesen visto afectados por el proceso de nacionalización.

Debe recordarse que la interpretación de un artículo de la ley debe estar acorde con todo su ordenamiento. Por eso, aunque el artículo 15 numeral 2º literal a) de la Ley 91 de 1989 utilice solo la palabra “docentes”, no puede olvidarse que se refiere a quienes “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, y estos son únicamente los que hubiesen laborado en el orden territorial conforme a las normas que le dieron origen a esta prestación.

No se trata pues de que el juzgador haga distinciones que la norma no trae, sino de su interpretación sistemática. Como se dijo también en la sentencia antes referida “...sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el Literal A, numeral 2°, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”. Revisado el material probatorio que obra en el expediente, se observa que la señora Aura Zapata Sánchez prestó sus servicios de la siguiente manera: A folio 12 la Secretaria de Servicios Administrativos del Municipio de Caicedonia, certificó que la actora laboró al servicio de la Administración Municipal de Caicedonia como docente municipal del 1° de junio de 1977 al 15 de enero de

1995. Total tiempo de servicio, 17 años, 7 meses y 15 días.

A folio 13 el Profesional Universitario de la Secretaría de Educación Departamental de la Gobernación del Valle certificó que la actora prestó sus servicios como docente del orden nacional así: “presta sus servicios en el nivel preescolar, vinculación: En propiedad, como Nacional en forma continua. Hasta la última fecha se desempeña como Docente Jardinero en Normal Superior María Inmaculada ubicado en Caicedonia, jornada Completa. […]

Historia laboral :

JARDÍN INFANTIL MARCO FIDEL SUÁREZ – POSESIÓN POR NOMBRAMIENTO – DECRETO 2433 DE 12 DE DICIEMBRE DE 1994 – Fecha Fiscal: 13 ENERO 1995 –

Hasta EL 22 DE FEBRERO DE 2004.” Total tiempo: 9 años, 1 mes y 10 días. NORMAL SUPERIOR MARÍA INMACULADA – CAICEDONIA - INCORPORACIONES – DECRETO 240 DE 11 DE FEBRERO DE 2004 – Fecha Fiscal: 23 DE FEBRERO DE 2004 – Hasta 16 de marzo de 2005”.

Total tiempo: 1 año y 24 días.

Lo anterior significa que la actora prestó sus servicios durante 10 años, 2 meses y 4 días. No obstante lo anterior, se debe precisar que al revisar el acto de nombramiento, número 2433 de 12 de diciembre de 1994, el mismo fue suscrito por el Gobernador, la Secretaria de Educación Departamental y un Representante del Ministerio de Educación Nacional, sin embargo, la Sala ha manifestado en oportunidades anteriores que dicho nombramiento no hace que tenga por sí solo carácter territorial, por las razones que se exponen a continuación: En virtud de las facultades nominativas asignadas por las Leyes 43 de 19751, 24 de 19882 y 29 de 19893, los Gobernadores de los Departamentos tenían a su cargo la administración del personal docente nacional y nacionalizado, de manera que correspondían a estas autoridades territoriales las funciones de nombrar, trasladar, remover y controlar el personal docente asignado, que venían siendo ejercidas por el Ministerio de Educación Nacional, lo que obedeció puntualmente a un fenómeno de desconcentración administrativa territorial inicialmente, como quiera que para el ejercicio de estas funciones no existía autonomía administrativa ni financiera y por el contrario las decisiones respecto a las plantas de personal asignadas, eran en todo caso supervisadas y avaladas por el respectivo delegado del Ministerio de Educación Nacional ante los entes territoriales, en tanto su financiación continuaba con cargo a los recursos de la Nación administrados por los Fondos Educativos Regionales. En esos casos, la administración del personal docente era ejercida por el Gobernador como agente de la Nación y no como representante del ente territorial respectivo, pues es la Ley la que otorgó funciones que correspondían en principio a una autoridad superior, por lo que los nombramientos que en ejercicio de estas funciones fuesen expedidos para proveer plazas docentes con cargo presupuestal a la Nación, desde luego tendrían carácter Nacional, como es el caso del nombramiento de la demandante en el Jardín Infantil Marco Fidel Suárez de Caicedonia mediante Decreto N° 2433 de 12 de diciembre de 1994. 1 Ley 43 de 1975. Artículo 1º.- La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación.(…)Parágrafo.- El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta Ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función. Modificado Ley 24 de 1988 y Ley 29 de 1989. 2 Ley 24 de 1988, Artículo 54. Modificado por el art. 9, Ley 29 de 1989 Se asigna a los gobernadores, intendentes, comisarios y Alcalde Mayor de Bogotá, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de

los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales y equipos de educación fundamental; teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y a las disponibilidades presupuestales correspondientes. (…) 3 Ley 29 de 1989. Artículo 9º.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados(…). Artículo 10º.- Los Gobernadores, Intendentes y Comisarios, asumirán temporalmente las atribuciones contenidas en el artículo anterior cuando financiera y/o administrativamente un municipio no pudiera asumir tal responsabilidad. (…) Ahora bien, como el mencionado Decreto fue refrendado por un Representante del Ministerio de Educación Nacional, se concluye que a la fecha de suscripción del mismo, el ente territorial no se encontraba certificado, por lo que en aplicación del inciso segundo del artículo 15 de la misma Ley4, la administración del personal docente nacional y nacionalizado continuaba a su cargo, bajo intervención técnica y administrativa de la Nación, es decir, del Ministerio de Educación a través de los Fondos Educativos Regionales. En consecuencia, la vinculación de la docente Aura Zapata Sánchez en el Jardín Infantil Marco Fidel Suárez y en la Normal Superior María Inmaculada de Caicedonia, son de carácter nacional como quiera que las plazas docentes ocupadas correspondían a plantas de personal nacionales, administradas por los departamentos con cargo al presupuesto nacional, por lo que los tiempos prestados en estos establecimientos educativos no son válidos para computar el requerido legalmente para hacerse acreedora de la pensión gracia solicitada. Por las razones que anteceden habrá de revocarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 30 de octubre de 2009. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 30 de octubre de 2009, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda promovida por Aura Zapata Sánchez. 4 LEY 60 DE 1993. “ (…) ARTÍCULO 15. ASUNCIÓN DE COMPETENCIAS POR LOS DEPARTAMENTOS Y DISTRITOS. Los departamentos y distritos que acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 14, en el transcurso de cuatro años, contados a partir de la vigencia de esta ley, recibirán mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal, y los establecimientos que les permitirán cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas. En dicha acta deberán definirse los términos y los actos administrativos requeridos para el cumplimiento de los compromisos y obligaciones a cargo de la nación y las entidades territoriales respectivas. (…)

Mientras las entidades territoriales no satisfagan los requisitos previstos en el artículo 14, y conforme al principio de subsidiariedad, la administración de los recursos del situado fiscal se realizará con la intervención técnica y administrativa de la Nación por intermedio del respectivo Ministerio, en los Fondos Educativos Regionales para el caso de Educación. (…)” En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO