CE-76001-23-31-000-2007-00220-01(1551-09)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Agente de la Policía Nacional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Condición más beneficiosa al grupo familiar / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Aplicación de la Ley 100 de 1993 Ciertamente, por disposición del artículo 279 - inciso 2º - de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, al haber sido exceptuados expresamente como destinatarios de ese régimen. No obstante, la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13). En el sub examine, las previsiones del Estatuto (Decreto 1213 de 1990) son desfavorables, pues prevén un presupuesto de 15 años o más de servicio para tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón se debe aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 46 a 74 que contemplan la posibilidad de que los beneficiarios de la sustitución tienen derecho pensión de sobrevivientes cuando el afiliado se encuentre aportando al sistema y hubiese

cotizado por lo menos 26 semanas al momento del deceso, tiempo superado con creces por el causante. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de sobrevivientes, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, a la condición más beneficiosa para el grupo familiar que se ha visto privado del sustento económico que les subvencionaba el causante.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 49 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 50 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 51 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 52 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 53 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 54 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 55 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 56 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 57 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 58 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 59 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 60 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 61 / DECRETO 1213 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00220-01(1551-09)

Actor: LUZ DARY ROJAS ROMERO

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA

NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 23 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES Luz Dary Rojas, en su condición de cónyuge supérstite y Marcela Ruiz Rojas en calidad de hija minusválida del Agente Simón Ruiz Maldonado, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandaron del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de los siguientes actos administrativos por los cuales le fue negado el reconocimiento y pago de la pensión por muerte del Agente Simón Ruiz Maldonado:  Resolución No. 0683 de 21 de julio de 2006 expedido por el Subdirector General de la Policía, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión por muerte del agente Simón Ruiz Maldonado.  Resolución No. 0888 de 11 de septiembre de 2006, emanada igualmente de la Subdirección General de la Policía Nacional, que resolvió el recurso

de reposición contra la anterior.  El acto ficto o presunto producto del silencio de la administración frente al recurso de apelación interpuesto contra las anteriores.  Oficio 12825 de 13 de julio de 2006 suscrito por el Coordinador de la Unidad de Pensionados de la Policía Nacional. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, el reconocimiento y pago del beneficio de la pensión de sobreviviente. Igualmente a título de sanción por no haber pagado oportunamente las sumas reclamadas y el pago del equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales para la reparación de los daños causados. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los que a continuación se resumen: El Agente Simón Ruiz Maldonado, esposo de la demandante, laboró en la Policía Nacional por catorce años tres meses y trece días. El 19 de abril de 1991 en virtud de la Resolución 6134 se le dio la baja por presunción de muerte por desaparecimiento. El Agente convivió en forma ininterrumpida por más de 10 años, y procrearon una hija minusválida, Marcela Ruiz Rojas. La demandante solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento de la pensión por la muerte de su esposo. La Entidad mediante los actos demandados le negó la petición, en consideración a que su esposo no laboró por 15 años o más en la

Institución. Normas violadas y concepto de la violación.- Cita como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 1, 2, 3, 6, 11, 13, 22, 25, 29, 34, 42, 48, 53, 58, 150 numerales 10, 19, literales e) y f) y 25, 217, 218, 219, 220, 221, 229 y 336 de la Constitución Política.  Decreto 1213 de 1990.  Decreto 1029 de 1994.  Ley 100 de 1993.  Artículos 2, 3, 5, 6, 28, 29, 36, 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. La exigencia de la Entidad demandada para el reconocimiento y pago de la pensión por la muerte del esposo de la actora, de haber laborado por 15 años más al servicio de la Institución en los términos del Decreto 1213 de 1990, viola el derecho a la igualdad respecto de quienes se rigen por la Ley 100 de 1993, puesto que dicha normatividad exige para el régimen común solamente exige una cotización de 26 semana por parte del causante, para que los beneficiarios tengan derecho a recibir la pensión. Pese a que el causante en este caso se encontraba afiliado a un régimen excepcional, para efectos del reconocimiento de la pensión por muerte a sus beneficiarios, debe aplicarse el régimen general de pensiones por ser más favorable, toda vez que el primero exige 788 semanas de cotización mientras que la Ley 100 de 1993 requiere 26 semanas.

El Consejo de Estado ha sostenido en asuntos similares al presente en los que se examina el tema relacionado con el reconocimiento de las prestaciones por muerte o por retiro en situaciones especiales de agentes de la Policía, ha decidido aplicar el régimen general en tanto resulta más favorable. Las disposiciones contenidas en el Decreto 1213 de 1990 respecto de la pensión de sobrevivientes son inconstitucionales, dado que el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública debe ser regulado por el Congreso de la República a través de ley marco, y no por el Ejecutivo en ejercicio de facultades extraordinarias, motivo por el cual debe inaplicarse. En el presente asunto no ha operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, pues la actora en todo momento ha exigido su derecho sin una respuesta favorable. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia apelada, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: No existen razones para declarar la nulidad de los actos acusados, dado que no violan los principios y derechos invocados, en consideración a que el Régimen General establecido por la Ley 100 de 1993 y el Régimen Especial contenido en el Decreto 1213 de 1990 son diferentes, toda vez que mientras el primero está fundado en aportes, el segundo lo está en años de servicio, por ende no es posible hacer alguna comparación entre los dos. No es posible reconocer una pensión de sobrevivientes de acuerdo con las reglas del Régimen General cuando se trate de personas cobijadas por el Régimen

Especial como quienes hacen parte de las Fuerzas Armadas, comoquiera que la estructura de ambos sistemas es distinta, situación que de acuerdo con pronunciamientos de la Corte Constitucional no vulnera el derecho a la igualdad. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El juez de primera instancia no se pronunció en relación con la solicitud de inaplicación por inconstitucional de la exigencia de los 15 años de servicios para efecto de reconocer la pensión de sobreviviente, contenida en el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990. Insiste en la solicitud de que se le aplique el régimen general y no el especial, respecto del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, puesto que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para el efecto, así como el pago por concepto de daño emergente, moral y material sumas que deben ser indexadas. No se puede declarar que ha operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal, puesto que en todo momento ha solicitado el reconocimiento del derecho. Además para que opere dicha figura es preciso que concurran todas las exigencias legales frente al derecho respecto del cual se presente la inactividad injustificada. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante y su hija minusválida, con fundamento en las razones que a

continuación se exponen: De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado los regímenes especiales deben estar encaminados a mejorar las condiciones económicas de sus destinatarios, no para desmejorarlos, por tal motivo se debe inaplicar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, atendiendo el principio de favorabilidad, cuando se advierta que el tratamiento especial es discriminatorio por reconocer un tratamiento inferior, como sucede en el asunto objeto de estudio. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si las demandantes en calidad de cónyuge supérstite e hija del Agente de Policía Simón Ruiz Maldonado, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional en los términos de la Ley 100 de 1993 con fundamento en el principio de favorabilidad. En el proceso se encuentra probado lo siguiente: Registro civil de matrimonio celebrado el 9 de febrero de 1985, entre los señores Luz Dary Rojas Romero y Simón Ruiz Maldonado (folio 24). Registro civil de nacimiento de Marcela Ruiz Rojas, donde consta que es hija de Luz Dary Rojas Romero y de Simón Ruiz Maldonado (folio 28). Registro civil de defunción de Simón Ruiz Maldonado, en el que consta que el Juzgado Segundo de Familia de Cali declaró la presunción de muerte por desaparecimiento del señor Simón Ruiz Maldonado mediante sentencia de 25 de septiembre de 1996 (folio 25). De acuerdo con la Hoja de Servicios No. 6433210 el Agente Simón Ruiz

Maldonado fue retirado el 1 de abril de 1991 por murete en servicio activo, según Resolución 6134 de 19 de abril de 1991 (folio 110). Mediante sentencia de 25 de octubre de 1996 el Juzgado Segundo de familia de Cali (Valle) declaró la presunción de muerte de Simón Ruiz Echeverry y estableció que el 1 de abril de 1991 fue la fecha en la que se presume falleció. La decisión fue confirmada por la Sala de Familia del Tribunal superior de Distrito Judicial de Cali, mediante providencia de 21 de marzo de 1997 (folios 173 a 177). A través de escrito radicado el 6 de junio de 1997, la actora le solicitó al Director General de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de una pensión por la muerte de su esposo, el Agente Simón Ruiz Maldonado1. En el mismo sentido obran peticiones presentadas por la actora el 4 de febrero2 y el 2° de julio de 20023 y el 14 de junio de 20064, esta última fue la que desencadenó los actos administrativos demandados. El 19 de junio de 1997 el Jefe de la División de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional le informó a la demandante lo siguiente: “El mencionado Policial fue dado de baja por presunción de muerte a partir del 1° de abril de 1991, acreditando un tiempo de servicio de 14 años, 03 meses y 13 días y su fallecimiento fue calificado en simple actividad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 1213 de 1990. En

estas condiciones, no causó derecho a reconocimiento de pensión por muerte, toda vez que para tal beneficio se requiere que hubiera laborado 15 años en la Institución.” Igualmente mediante oficio No. 12825 de 13 de julio, Resoluciones Nos. 683 de 21 de julio y 00888 de 11 de 2006 y 03579 de 28 de septiembre de 2007, negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, puesto que no se cumplen los requisitos establecidos por el Decreto 1213 de 1990. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: El artículo 124 del Decreto 1213 de 1990, que modifica el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, establece que en el informe administrativo por muerte debe calificarse la causa del deceso atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió, en los siguientes términos: “INFORME ADMINISTRATIVO. En los casos de muerte 1 Folio 164 2 Folio 184 3 Folio 180 4 Folios 188 y siguientes. previstos en los artículos 121, 122 y 123 de este Decreto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las cuales se sucedieron los hechos serán calificadas por: los Directores de dependencias de la Dirección General de la Policía o de las Escuelas de Formación, Comandantes de Departamento y Jefes de Organismos Especiales, de acuerdo con el procedimiento que establezca la Dirección General, la cual queda facultada para modificar la calificación de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, cuando éstas sean contrarias a las pruebas allegadas.”

De acuerdo con el artículo 121 ibídem, cuando la muerte sea calificada en “simplemente en actividad”, los beneficiarios del causante tienen derecho a las siguientes prestaciones:

1. El pago de una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, (tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de dicho Estatuto).

2. El pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante.

3. El pago de una pensión mensual cuando el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio.

Si bien éste es el régimen jurídico aplicable por tratarse de un Agente de la Policía Nacional, sin embargo la parte actora argumenta que en la medida en que el régimen general era más favorable, éste es el que debe aplicarse, es decir, lo dispuesto por el artículo 46 y el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, por disposición del artículo 279 - inciso 2º - de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esta ley no es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, al haber sido exceptuados expresamente como destinatarios de ese régimen. No obstante, la Sala ha expresado el criterio según el cual las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se ajustan al ordenamiento constitucional en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprende. Por el contrario, si tales excepciones consagran un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de

1993, dichas regulaciones deben ser descalificadas en cuanto quebrantan el principio constitucional de igualdad (art. 13)5. En el sub examine, las previsiones del Estatuto (Decreto 1213 de 1990) son desfavorables, pues prevén un presupuesto de 15 años o más de servicio para tener derecho a la prestación reclamada y por esta razón se debe aplicar la Ley 100 de 1993, artículos 46 a 74 que contemplan la posibilidad de que los beneficiarios de la sustitución tienen derecho pensión de sobrevivientes cuando el afiliado se encuentre aportando al sistema y hubiese cotizado por lo menos 26 semanas al momento del deceso, tiempo superado con creces por el causante. Considera la Sala, con fundamento en la Constitución Política (arts. 48 y 53) y la Ley 100 de 1993 (art. 36) que al aplicarse normas relacionadas con prestaciones sociales periódicas, como en este caso la pensión de sobrevivientes, ha de atenderse el principio de favorabilidad, es decir, a la condición más beneficiosa para el grupo familiar que se ha visto privado del sustento económico que les subvencionaba el causante. Igualmente la Sala ha señalado que “…se apartaría del principio de equidad una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 10 años y la conceda a quien demuestra aportes por veintiséis (26)6 semanas, con el argumento simplista de la existencia de un régimen de excepción…”7, por lo que en este caso sólo se exigirá demostrar los presupuestos señalados en el artículo 46 de la Ley 100

de 1993. Ahora bien, en el plenario quedó demostrado que el causante Simón Ruiz Maldonado prestó sus servicios como Agente de la Policía Nacional durante 14 años, 3 meses y 13 días hasta el 1° de abril de 1991, fecha en la que desapareció, no obstante su muerte presunta por desaparición fue declarada mediante sentencia del Juzgado Segundo de Familia de Cali de 25 de octubre de 1996, confirmada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali a través de la providencia de 21 de marzo de 1997, la cual quedó en firme el 8 de 5 Sentencia del 9 de febrero de 2006, expediente No. 0426-04. Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 6 Modificado por la Ley 797 de 2003 7 Sentencia del 7 de junio de 2007, expediente 10270-05, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. abril del mismo año8, es decir cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993. En esas condiciones, resulta procedente ordenar el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a favor de la demandante, en calidad de cónyuge supérstite del causante, y de su hija, en el monto establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que dispone: “ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por

muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.”. Prescripción de los derechos La prescripción de las mesadas pensionales se regirá conforme a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen un término de tres años contados a partir de la petición, en razón a que la Ley 100 de 1993 no establece en forma expresa dicho término. Siendo así, el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, deberá pagar las mesadas causadas a partir del 14 de junio de 2003, dado que la petición que desencadenó los actos acusados fue presentada el 14 de junio de 2006. De conformidad con lo anterior, la hija del causante, Marcela Ruiz, de quien se afirma en la demanda es sordomuda, tendrá derecho al reconocimiento de la 8 Folio 177. prestación bajo los parámetros establecidos por el literal c) del artículo 47 de la

Ley 100 de 1993. Por lo anterior, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad de los actos que le negaron el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del Agente Simón Ruiz Maldonado, y se ordenará el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a favor de la demandante. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada de 23 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 0683 de 21 de julio, 0888 de 11 de septiembre ambas de 2006, expedidas por la Subdirección General de la Policía Nacional y de la Resolución 03579 de 28 de septiembre de 2007 por la Cual el Director General de la Policía resolvió el recurso de apelación, y del Oficio 12825 de 13 de julio de 2006 suscrito por el coordinador de la Unidad de Pensionados de la Policía Nacional, actos que le negaron el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del Agente Simón Ruiz Maldonado. Ordénase a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, reconocer y pagar

a la señora Luz Dary Rojas y su hija Marcela Ruiz Rojas la pensión de sobrevivientes en la forma como lo establece la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de junio de 2002, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

4. Ordénase la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del

C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Niéganse las demás suplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO