CE-76001-23-31-000-2007-00397-02(1113-09)-2011

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Valor. Determinación. Asignación mensual más elevada. En efecto, el Decreto Ley 546 de 1971, expedido en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 16 de 1968, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Esa prestación sometida al régimen especial, contrario a lo manifestado por la entidad accionada en los actos de reliquidación, debe reconocerse y liquidarse conforme a esa misma normativa -Decreto 546 de 1971-, la cual determinó los requisitos para el derecho a la pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y estableció su valor como el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. La “asignación mensual más elevada” para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, incluye: a) la asignación mensual fijada por la ley para el empleo y b) todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971

PENSION DE JUBILACIN EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Factores Frente a este último aspecto, es decir, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión, la Sala en asunto de naturaleza jurídica similar al que ahora conoce, mediante sentencia de 28 de octubre de

1993, expediente No. 5244, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas, precisó que por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, vale decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios, por las razones que allí se plantean, las cuales reitera la Corporación, por ser aplicables al caso sub-judice y a ellas se remite de nuevo la Sala. PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – No está sujeta a tope Finalmente, vale la pena indicar que la liquidación ordenada no queda sujeta al tope dispuesto en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, como lo ha sostenido la Sala en oportunidades anteriores, al decir que al acudirse a un régimen especial, se excluyen en su totalidad las disposiciones generales, por ende, al no estar tal tope consagrado en la norma que regula el caso concreto (Decreto 546 de 1971) no resulta aplicable.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00397-02(1113-09)

Actor: OFELIA ALBAN OREJUELA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 6 de junio de

2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES La señora Ofelia Albán Orejuela, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., depreca la nulidad parcial de la Resolución No. 28804 de 16 de junio de 2006, mediante la cual Cajanal reliquidó su pensión de jubilación; como consecuencia, solicita que se ordene reliquidar la pensión reconocida a través de la Resolución No. 020864 de 20 de septiembre de 2000, y que se ajuste a la cuantía de $9.317.097,94, teniendo en cuenta el salario más alto devengado en el último año de servicios con inclusión de todos los emolumentos percibidos. Asimismo, que la entidad se abstenga de aplicar limitación alguna a la cuantía de la pensión. Que se condene a la entidad a pagar las diferencias pensionales que se originen entre la pensión reconocida y la que tiene derecho, causadas desde el 1° de julio de 2004, teniendo en cuenta los incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; y que se cumpla la sentencia en los términos consagrados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Plantea como hechos que laboró para la Rama Judicial y el Ministerio Público por más de 25 años, hasta el 20 de junio de 2004. Le fue concedida la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 020864 de 20 de septiembre de 2000, fue

reliquidada por las Resoluciones No. 04103 de 2002, 23310 de 2004 y 28804 de 2006 en cuantía de $6.130.352,93, efectiva a partir del 1° de julio de 2004, es decir, sin tener en cuenta el salario más alto del último año de servicios. Como fundamentos de derecho aduce los artículos 6° de la Constitución Política, 85 del C.C.A., 6° del Decreto 546 de 1971, y 12 del Decreto 717 de 1978. En el concepto de violación argumenta que se le está aplicando la Ley 33 de 1985 para efectos liquidatorios, la que no cobija a los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, donde ha laborado por más de 25 años, por consiguiente, tiene derecho a la reliquidación de su mesada teniendo en cuenta no sólo el salario básico más alto devengado en el último año de servicios, sino también, incluyendo los valores más altos de los demás emolumentos que percibía mensualmente y el valor proporcional de las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de la bonificación por servicios. Agrega que en cuanto a la limitación del tope de la pensión impuesto por la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado ha indicado que para las pensiones de la Rama Judicial y el Ministerio Público, tal limitación no se aplica por no estar prevista en el régimen especial.

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 6 de junio de 2008, declaró la nulidad de la resolución No. 28804 de 16 de junio de 2006, en

cuanto reliquidó la pensión por nuevos tiempos a la actora sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Asimismo, declaró que el monto de la pensión debe ser liquidado por Cajanal teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en ese periodo, que son: salario básico mensual, gastos de representación, prima especial de servicios mensual, bonificación por compensación mensual, prima de servicios, bonificación de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. Concluyó, en suma, que la Ley 33 de 1985 dispuso una regla general para los empleados públicos, a la cual no están sujetos aquellos que gocen de un régimen de especial de pensiones, como los de la Rama Judicial y el Ministerio Público, así, estos funcionarios tienen derecho a disfrutar de una pensión equivalente al 75% de la asignación más elevada devengada durante el último año de servicios, entendiéndose por remuneración básica todo lo que percibe como retribución por sus servicios. La sentencia, ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, en vista de que la Entidad demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto en los siguientes términos: aduce que demostrado como está que la actora laboró para el Ministerio Público y la Rama Jurisdiccional tiene derecho a que se reajuste su pensión con base en la legislación especial sobre la materia (Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978); que en tal virtud, la Entidad demandada desconoció que

dicha pensión debe liquidarse sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada. En consecuencia, solicita confirmar la sentencia consultada. Para resolver, se

4. CONSIDERA Sea lo primero resaltar que la Sala conoce el presente asunto en grado de consulta de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impuso una condena a cargo de la entidad pública demandada

(Cajanal) que, a pesar de que fue notificada del auto admisorio de la demanda como se observa a folio 55 C11, no ejerció defensa alguna de sus intereses en dicha instancia. En esos términos, la competencia que le asiste al ad quem no se encuentra restringida, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de apelación, en el cual el marco de la decisión está fijado por el objeto mismo del recurso de alzada. Se trata entonces de determinar la procedencia de la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público para efectos de reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la actora y, de otro lado, lo que atañe al tope de dicho monto. 1 A efecto de notificar el auto admisorio de la demanda, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca comisionó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante acto llevado a cabo el 15 de enero de 2008 notificó a la entidad personalmente el auto admisorio, quien impuso al escrito sello de recibido con esa misma fecha (Fl. 17 a 55).

Como aspectos relevantes del caso concreto, la Sala encuentra los siguientes: La pensión fue reconocida a la señora Ofelia Albán Orejuela por parte de Cajanal, mediante la Resolución No. 20864 de 20 de septiembre de 2000, en cuantía de $3.264.590,99, teniendo en cuenta que laboró para la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación desde el 1° de junio de 1979, prestación que sería efectiva a partir del 21 de agosto de 2001 (Fl. 13 a 16). El monto señalado fue reliquidado por la Resolución No. 4103 de 20 de marzo de 2002, elevando la cuantía a $4.363.033,46; asimismo, a través de la Resolución No. 23310 de 3 de noviembre de 2004, se liquidó nuevamente en cuantía de $5.513.149,15 (Fl. 17 a 27). La petente demanda la nulidad parcial de la Resolución No. 28804 de 16 de junio de 2006, que ordenó también el ajuste de su pensión en cuantía de $6.130.352,93, efectiva a partir de julio de 2004, teniendo en cuenta factores como: asignación básica, bonificación especial por servicios, prima especial, gastos de representación y bonificación por compensación, devengados entre 1994 y 1999 (Fl. 2 a 7). Se extrae de la Resolución No. 28804 que la actora nació el 21 de agosto de 1946 y adquirió el estatus de pensionada el 30 de mayo de 1999 (Fl. 14). Obra a folio 28 certificación suscrita por la Jefe de División de Gestión Humana y

el Jefe de Tesorería de la Procuraduría General de la Nación, en el que se indica que la actora devengó de 1° de enero a 30 de junio de 2004 los siguientes emolumentos: Salario Básico Mensual, Prima Especial de Servicios, Bonificación por Compensación Mensual, Prima de Servicios, Bonificación por Servicios y Primas de Navidad y de Vacaciones. Esta Corporación ha prohijado el criterio de que en materia pensional los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público gozan de un régimen especial, que por consiguiente, prevalece sobre el general. En efecto, el Decreto Ley 546 de 1971, expedido en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 16 de 1968, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. El régimen de pensión lo fijó en los siguientes términos: “Artículo 6º Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas". En el caso concreto, cuando la actora solicitó el reconocimiento de la pensión en

comento se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, sin embargo, esta estableció determinadas excepciones y un régimen de transición. Dicho régimen consiste en que la referida Ley general de Pensiones no opera para quienes al 1° de abril de 1994 -fecha en que entró a regir-, se encontraran en alguna de estas circunstancias: 1) tener 35 años si son mujeres 2) 40 si son hombres, o 3) acreditar 15 años de servicio. Se colige de las pruebas obrantes en el plenario, que la demandante a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 contaba con más de 47 años de edad (nació el 21 de agosto de 1946) y había laborado 14 años y 10 meses (ingresó a laborar el 1° de junio de 1979), por consiguiente, cumple los requisitos del régimen de transición de esa norma, y le es aplicable el régimen anterior. Tal régimen es el establecido en la Ley 33 de 1985, sin embargo, este no le es oponible a la solicitante por cuanto al haber fungido como agente del Ministerio Público goza de un régimen especial de pensiones, que no queda sujeto a lo contemplado en aquella normativa. En efecto, el inciso segundo del artículo 1° de la ley antes mencionada prescribe: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones” (Resaltado fuera de texto original) Así las cosas, las pensiones de jubilación de los empleados con régimen legal

excepcional o especial, como el caso de autos, se liquidarán exclusivamente con fundamento en las disposiciones del correspondiente estatuto, que en el caso objeto de estudio no podría ser otro que el Decreto 546 de 1971. En otras palabras, en las materias que esa normativa especial regula no son aplicables disposiciones diferentes, por mandato expreso del inciso 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, antes trascrito. Esa prestación sometida al régimen especial, contrario a lo manifestado por la entidad accionada en los actos de reliquidación, debe reconocerse y liquidarse conforme a esa misma normativa -Decreto 546 de 1971-, la cual determinó los requisitos para el derecho a la pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y estableció su valor como el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. La “asignación mensual más elevada” para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, incluye: a) la asignación mensual fijada por la ley para el empleo y b) todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Frente a este último aspecto, es decir, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión, la Sala en asunto de naturaleza jurídica similar al que ahora conoce, mediante sentencia de 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas,

precisó que por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, vale decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios, por las razones que allí se plantean, las cuales reitera la Corporación, por ser aplicables al caso sub-judice y a ellas se remite de nuevo la Sala. En consecuencia, según el artículo 36, inciso 2° de la Ley 100 de 1993, la señora Albán Orejuela tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, 20 años de servicio y con el monto de la pensión consagrado en el régimen anterior a la vigencia de la mencionada Ley 100, o sea, el Decreto 546 de 1971, es decir, con el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado en el último año de servicios. Finalmente, vale la pena indicar que la liquidación ordenada no queda sujeta al tope dispuesto en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, como lo ha sostenido la Sala en oportunidades anteriores, al decir que al acudirse a un régimen especial, se excluyen en su totalidad las disposiciones generales, por ende, al no estar tal tope consagrado en la norma que regula el caso concreto (Decreto 546 de 1971) no resulta aplicable. Consecuentemente con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia recurrida. No obstante, aclarará la parte resolutiva de esta, por cuanto no se encuentra diáfano que la pensión deberá liquidarse con el equivalente al 75% del salario más alto

devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos. Así mismo, comoquiera que los servidores públicos vinculados a la entidad de Previsión Social demandada posiblemente incurrieron en falta disciplinaria al desatender sus deberes y obligaciones como la defensa y representación en los asuntos en que puedan resultar afectados sus intereses, se dará traslado al señor Procurador General de la Nación para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA 5.1. CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 6 de junio de 2008, en el proceso promovido por Ofelia Albán Orejuela. 5.2. ACLÁRASE el numeral 2° de la parte resolutiva de esa decisión, en el entendido de que la pensión deberá liquidarse con el equivalente al 75% del salario más alto devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos. 5.3. DÉSE traslado al señor Procurador General de la Nación para lo de su cargo, de conformidad con la parte resolutiva que antecede.

Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN