CE-76001-23-31-000-2007-00398-01-2014

INGRESO DE MERCANCIA POR LUGARES NO HABILITADOS – Decomiso de mercancía Ahora bien, para que se configure el decomiso, el ingreso de la mercancía debe cumplir con tres condiciones: que se trate de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes; que éstas sean originarias y/o provengan de la República de Panamá o de la República Popular China; y que ingresen al País por puerto no habilitado. En este caso la mercancía consistía en blusas para dama, busos para caballeros, y camisetas, lo cual no está en discusión, así como tampoco que ingresaron por el Puerto de Buenaventura, que, según la norma no estaba habilitado para el ingreso de dichos bienes. Sea lo primero precisar que tanto HONG KONG como SHANGHAI pertenecen a la República Popular China, de manera que si la mercancía decomisada proviene de cualquiera de estos territorios, se cumple el otro requisito o condición para que la mercancía pudiera ser decomisada, conforme lo dispusieron los actos acusados. Al ingresar la actora mercancía procedente de SHANGHAI –República Popular Chinaconsistente en manufacturas de material textiles, por el Puerto de Buenaventura, estando vigente la restricción, se violó la prohibición legal, por lo cual era procedente la aprehensión y el decomiso de la mercancía, como lo dispusieron los actos acusados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 502 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 505-1 / DECRETO 4431 DE 2004 – ARTICULO 14 /

RESOLUCIÓN 5796 DE 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00398-01

Actor: JEANS FASHION S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de 22 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados que ordenaron el decomiso de una mercancía, ordenó la restitución de la mercancía decomisada y denegó las demás pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1La sociedad JEANS FASHION S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. La nulidad de la Resolución núm. 002798 de 26 de octubre de 2006, expedida por la Jefe de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, por medio de la cual se ordenó el decomiso de la

mercancía aprehendida con Acta N° 294COMEX de 13 de septiembre de 2006, a favor de la Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la cual fue avaluada en $228’584.711.oo.

2. La nulidad de la Resolución núm. 00165 de 23 de enero de 2007, expedida por la Jefe División Jurídica Aduanera de la misma dependencia, que confirmó la anterior y agotó la vía gubernativa.

3. Que se declare que no existió infracción aduanera; que la mercancía no pudo ser aprehendida ni posteriormente decomisada por la DIAN y, como consecuencia, se le entregue la mercancía o en su defecto se ordene el pago por su valor real, contenido en la factura comercial de compraventa, a la tasa de cambio oficial del día del acta de aprehensión, más los intereses y la actualización en dinero.

4. Se condene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al pago de $494’442.567.oo con sus intereses por daño emergente, y por lucro cesante; la actualización de la suma anterior, según el índice de precios al consumidor, más un 6% desde el momento de los hechos hasta el día que efectivamente se realice el reintegro al demandante.

I.2La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que importó al País mercancía consistente en blusas para dama, busos para caballero y camisetas, la cual fue aprehendida el 11 de septiembre de 2006, por el presunto ingreso por lugar no habilitado, porque según la DIAN se violó la

Resolución núm. 5796 de 7 de julio de 2005, cuya vigencia fue ampliada mediante las Resoluciones núms. 12465 de 7 de julio de 2005 y 06691 de 22 de junio de 2006, porque las mercancías clasificables por los capítulos 60 a 64 del arancel de aduanas, correspondientes a materiales textiles y sus manufacturas provenientes de Panamá y de la República Popular China, sólo podían ingresar por las Aduanas de Barranquilla y Bogotá; que la Administración no tuvo en cuenta que las mercancías no provenían de ninguno de estos dos países. Que, posteriormente, la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, expidió la Resolución núm. 002798 de 26 de octubre de 2006, ordenando decomisar la mercancía aprehendida, bajo el cargo estipulado en el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, porque el ingreso de la mercancía se realizó por lugar no habilitado, de conformidad con el literal a) del artículo 232 ídem. En respuesta al recurso de reconsideración, mediante la Resolución núm. 000165 de 23 de enero de 2007, la División Jurídica Aduanera confirmó el acto de decomiso. I.3Citó como vulneradas las disposiciones contenidas en los artículos 29 de la Constitución Política y 90, 306, 476 y 502 del Decreto 2685 de 1999; en la Resolución núm. 5796 de 2005 expedida por el Director de la DIAN; en el Oficio de

11 de enero de 2007, expedido por el Director de Relaciones Comerciales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; en el Protocolo de Adhesión de China a la OMC, y en el artículo XII del Acuerdo de Marrakech. Adujo que el Puerto de Buenaventura es un sitio habilitado del territorio nacional, principal puerto colombiano en materia de comercio exterior, y a instancias de la DIAN y bajo su control directo ingresó la mercancía por este Puerto. Que el hecho de que la DIAN mediante la Resolución núm. 5796 de 7 de julio de 2007 haya restringido el ingreso de ciertas mercancías por otros sitios diferentes a Barranquilla y Bogotá, no deshabilita a Buenaventura como lugar para manejo de operaciones de comercio exterior, debido a que dicho acto no revocó la habilitación con que contaba dicho Puerto. Consideró que en este caso se presenta una interpretación forzada del numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, que entró en vigencia el 1o. de julio de 2000, y la Resolución núm. 5796 tan sólo se expidió en julio de 2005, de tal manera que al restringir el ingreso de mercancías no se modificó el artículo 502 que dispone acerca de las causales de aprehensión y decomiso, por lo que los encargados de administrar los procesos de aprehensión se ven obligados a acomodar la situación nueva a las causales de aprehensión a fin de tratar de respetar el principio de legalidad. Adujo que el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, se refiere a la habilitación en general que debe tener un sitio para que se puedan realizar

operaciones de comercio exterior, y dicha norma no está diseñada para habilitaciones o deshabilitaciones parciales o momentáneas, sino es una regla general que impide el ingreso de bienes sin control de la autoridad aduanera, para combatir el contrabando abierto, lo que no se puede equiparar a la situación materia del presente caso. Que no desconoce que la DIAN pueda emitir normas para el mejor control de las mercancías en proceso de importación, pero de ahí a que la llegada normal bajo control aduanero de un bien adquiera la categoría de contrabando hay mucha diferencia, porque el usuario está obrando de buena fe, más aún cuando presenta todos los documentos, razón por la cual no está de acuerdo con la tipificación de la falta; que se debió permitir que la mercancía continuara con el proceso de importación o permitir su cabotaje o tránsito a las Administraciones de Barranquilla o Bogotá o, en últimas, autorizarse su reembarque, como se solicitó expresamente en la vía gubernativa, por lo cual se violaron los artículos 29 de la Constitución Política y 476 del Estatuto Aduanero, que prohíben la aplicación de la analogía en materia sancionatoria. Señaló que además de las normas generales del Decreto 2685 de 1999 y sus complementarias, también fueron violadas las normas especiales que regulan el presente caso, como son las instrucciones que tanto la DIAN como el Ministerio de Comercio Exterior, Industria y Turismo han emitido para el manejo de las mercancías provenientes de la República Popular China y Hong Kong, específicamente para textiles y calzado que contaban con las restricciones de ingreso a Colombia; que tal como se anuncia en el manifiesto de carga, las

mercancías decomisadas eran originarias de Hong Kong. Arguyó que si bien Hong Kong en estos momentos hace parte de la República Popular China, su historia comercial frente a la OMC, ha marcado una diferencia, entre otras, por ser economías de políticas diferentes; que el Ministerio de Comercio, industria y Turismo, mediante Oficio aclaratorio de 11 de enero de 2007 dirigido a la Jefe de la División de Normativa y Doctrina de la DIAN, comunicó que las medidas que se aplican para la República Popular China en operaciones de comercio exterior, no aplican para los productos originarios y/o provenientes de Hong Kong, salvo específica mención en contrario, y en este sentido, las medidas contenidas en las Resoluciones núms. 04513 y 05796 de 2005, expedidas por la DIAN no hacen mención a Hong Kong y, en consecuencia, aplican únicamente para productos originarios o provenientes de la República Popular China y Panamá. Anotó que el mencionado Oficio se expidió cuando aún no se había agotado la vía gubernativa, luego era de obligatoria aplicación cuando se expidió la Resolución núm. 0165 de 23 de enero de 2007 que decidió el recurso de reconsideración; que era obligatorio aplicar las normas de la OMC que se señalan en el citado oficio. En escrito de aclaración de la demanda, manifestó que el valor real de los bienes es el contenido en la factura comercial, por la suma de US$205.168.85, que multiplicados por la tasa representativa del mercado de $2.409.93 por cada dólar para el 12 de septiembre de 2006 fecha en que se realizó la aprehensión, arroja un valor de $494’442.567.oo; que de acuerdo con los artículos 247, 248 y 249 del

Decreto 2685 de 1999, Colombia respeta el valor de transacción acordado entre el vendedor y el comprador, que se consigna en la factura comercial; que en este caso, la factura no pudo ser aportada a la DIAN porque los bienes fueron aprehendidos luego de arribar al territorio aduanero nacional, por lo tanto no alcanzó a darse el período de declarar la mercancía por medio del documento Declaración de Importación, por lo que los documentos soporte de que trata el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, entre ellos, el principal para determinar el precio de los bienes –la factura comercial-, no se allegaron. A este escrito anexa el Oficio 5000077-000316 de 25 de mayo de 2007, suscrito por la Defensora del Contribuyente y Usuario Aduanero, dirigida al apoderado de la sociedad actora con copia al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en la cual concluye lo ya expresado por esta entidad, es decir, que las medidas que se aplican para la República Popular China en operaciones de comercio exterior, no aplican para los productos originarios y/o provenientes de Hong Kong. Explicó que lo que ocurrió fue que por medio del artículo 8° del Decreto 4665 de 19 de diciembre de 2005, se adicionó el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, creando tres nuevas causales de aprehensión y decomiso, entre ellas, en numeral 1.29 “introducir, sin previa autorización, materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes por lugares habilitados que no correspondan a los enunciados en el trámite de autorización o a los autorizados con posterioridad al mismo”, cuya vigencia fue aplazada en dos meses por el Decreto 167 de 2006;

que el Decreto 606 de 28 de febrero de 2006 dispuso su vigencia a partir del 1o. de abril de 2006 y, posteriormente, mediante el Decreto 964 de 31 de marzo nuevamente se aplazó su vigencia a partir del 1o. de mayo de 2006; sin embargo, antes de entrar en vigencia el mencionado Decreto 4665 de 19 de diciembre de 2005, se expidió el Decreto 1299 de 27 de abril de 2006 que lo deroga. Que el Decreto 1299 de 27 de abril de 2006, en su artículo 6° crea unas infracciones para las conductas de los importadores de materiales textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes, pero no revivió las causales de decomiso, luego en la práctica la DIAN nunca contó con la posibilidad legal de decomisar los bienes cuya procedencia fuera de la República Popular China o Panamá que no arribaran por Bogotá o Barranquilla.

I.4CONTESTACION DE LA DEMANDA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, porque su actuación se llevó a cabo conforme a derecho. Señaló que de las actuaciones administrativas se extrae que la mercancía entró por Buenaventura, Puerto que no estaba habilitado por la procedencia y el tipo de mercancía; que en el recurso de reconsideración la actora acepta que las mercancías provienen de SHANGHAI, Puerto de embarque, lo cual consta en el certificado de origen en el que además se observa que el exportador es KERSON TEXTILES LTDA de Hong Kong – China.

Expuso que el Oficio de 11 de enero de 2007, emitido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no puede tenerse en cuenta en razón a que tiene fecha posterior al ingreso de las mercancías, y además no es una norma que indique su obligatorio cumplimiento. Que la mercancía fue valorada en $228’584.711.oo, atendiendo la base de precios oficial, que se encuentra elaborada con fundamento en precios mundiales de mercancías idénticas o similares, conforme a lo señalado por el artículo 505 del Decreto 2685 de 1999, por lo tanto no es de recibo la valoración que se presentó en el escrito; que la actora dejó vencer la oportunidad para presentar objeciones al avalúo. Formuló la excepción de caducidad de la acción, si una vez allegados los documentos pertinentes, se constata que la demanda fue presentada de manera extemporánea. En respuesta a la aclaración de la demanda, insistió en que la mercancía fue valorada atendiendo la base de precios consecutivos que obran en el expediente y conforme lo dispone el artículo 505 del Decreto 2685 de 1999. Que no se violó el debido proceso, porque los actos están debidamente motivados, fueron notificados, se permitió su contradicción y se atendieron las evidencias para llegar al convencimiento de la verdad real.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la DIAN la restitución a la actora de la mercancía decomisada mediante los actos acusados o, en su

defecto, que proceda al pago de la suma equivalente al valor de la misma, debidamente indexado, suma que se encuentra consignada en el Acta de Aprehensión núm. 294COMEX que equivale a $228’584.711.oo. Consideró que estudiados los documentos pertinentes la excepción de caducidad debe desestimarse, porque la demanda se presentó en tiempo. En cuanto al asunto de fondo consideró que la DIAN expidió la Resolución núm. 05796 de 7 de julio de 2005, cuya vigencia fue ampliada por las Resoluciones núms. 12465 de 21 de diciembre de 2005 y 06691 de 22 de junio de 2006, y para la época de los hechos se encontraba vigente; que dicho acto dispuso que las mercancías clasificables por los capítulos 50 a 64 del arancel de aduanas, correspondiente a textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes, originarias y/o provenientes de Panamá y de la República Popular China, deberán ingresar e importarse exclusivamente por las Jurisdicciones de Bogotá, si se transportan por vía aérea, y de Barranquilla si se transportan por vía marítima. Que la mercancía cuestionada importada por la actora provenía de Hong Kong, toda vez que existen documentos que dan fe de ello, como lo son el certificado de origen de la mercancía expedida por la Cámara de Comercio de Hong Kong, la factura comercial expedida por el exportador, y el certificado autenticado suscrito por el representante del exportador, en el cual afirma que la Compañía se encuentra en esta Ciudad. Expresó que Hong Kong es miembro de la OMC desde el 1o. de enero de 1995, y

si bien hoy es de de la República Popular China, ésta es miembro desde el 11 de diciembre de 2001; que del Acuerdo de Marrakech se concluye que al haber ingresado Hong Kong antes que China a la OMC, los acuerdos comerciales son diferentes; que así lo ha afirmado el Director de Relaciones Comerciales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Concluyó, que la aprehensión y decomiso de la mercancía perteneciente a la sociedad JEANS FASHION S.A. por parte de la DIAN, fue efectuada de manera irregular, porque la Resolución que sirvió de fundamento no era aplicable a la mercancía que provenía de Hong Kong, lo cual desvirtúa la presunción de legalidad de que gozan los actos acusados, por lo que se abstiene de analizar los demás cargos de violación aducidos en la demanda. Finalmente, negó las pretensiones referentes al daño emergente y al lucro cesante, toda vez que no fueron demostradas en el proceso.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

III.1. La parte demandante expresa que su motivo de inconformidad con la sentencia apelada se centra en el valor de la mercancía decomisada pues como lo explicó en el escrito de aclaración de la demanda a la que anexó la factura comercial, el valor es de US$205.168.85, que equivale a $494’442.567.oo y no a $228’584.711.oo, como lo señaló el a quo. Argumenta que de conformidad con las normas de valoración del Decreto 2685 de 1999, la normativa aduanera colombiana respeta el valor de transacción acordado

entre el vendedor y el comprador, que se consigna en la factura comercial; insiste en que la factura no pudo ser aportada a la DIAN porque los bienes fueron aprehendidos luego de arribar al territorio aduanero nacional, por lo tanto no se dio tiempo para declarar la mercancía por medio de la Declaración de Importación, por lo que no se allegaron los documentos soporte de que trata el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999. Explica que después del decomiso y de la presentación de la demanda en el presente proceso, la DIAN de Cali abrió investigación por supuesta violación al régimen de cambios internacionales, porque al decomisarse unos bienes se aplica la presunción de que existe infracción por no haber pagado el valor de las mercaderías al proveedor en el exterior a través del mercado cambiario; que en esta investigación presentó la factura por valor de US$205.168.85, lo que significa que de haberse girado más de lo que legalmente correspondía la misma DIAN lo hubiera investigado y sancionado en el mismo expediente ya que el pago de una suma superior a la real constituye una infracción cambiaria sancionable con el 200%, de la diferencia entre lo canalizado y el valor real de la mercancía, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3°, literal g), del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1° del Decreto 1074 de 1999. Concluye que existiendo la norma que castiga el pago por una suma superior al valor real de la mercancía, habiéndose investigado cambiariamente la operación y terminada sin sanción alguna por medio de la Resolución núm. 05-087-2008-6080047, es fuerza concluir que la DIAN aceptó la inexistencia de la infracción y, en forma expresa aceptó el giro y la constitución de deuda externa para el pago de US$205.168.85, valor real de la factura de la mercancía decomisada; que además la entidad aceptó que era el verdadero valor pactado con el proveedor de Hong Kong y sobre el cual se realizaron las transacciones bancarias en el marco del régimen legal de cambios internacionales. III.2 La parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia1; reitera lo expresado en la contestación de la demanda, porque la sociedad actora no procedió de conformidad con la norma aduanera, al transgredir lo dispuesto por la Resolución núm. 5796 de 7 de julio de 2005, que entró en vigencia el 13 de julio de ese año, por lo que se encuentra inmersa en la causal de aprehensión contemplada en el artículo 502, numeral 1.2, del Estatuto Aduanero. Argumenta que el Estatuto Aduanero en su artículo 232 dispone que se entiende por mercancía no presentada a la Aduana, aquella que se realiza por lugar no habilitado del territorio aduanero nacional, caso en el cual procede el decomiso. 1 Folios 268 a 270 del cuaderno principal.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público, en la oportunidad procesal, guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Mediante la Resolución núm. 002798 de 27 de octubre de 2006, la Administración

Especial de Aduanas de Buenaventura -División de Fiscalización-, ordenó el decomiso de la mercancía descrita en el manifiesto de carga núm. 352006000001243 de 29 de julio de 2003, la cual fue aprehendida mediante Acta núm. 294COMEX el 12 de septiembre de 2006 debido a que ingresaron por lugar no habilitado, atendiendo lo dispuesto en la Resolución núm. 5796 de 7 de julio de 2005. Cuando la mercancía fue aprehendida se valoró en $228’584.711.05 atendiendo la base de precios oficial, que se encuentra elaborada con fundamento en precios mundiales de mercancías idénticas o similares, sobre la base de precios consecutivos núms. 64358 y 64291 (precios de avalúo) que se llevó a cabo el 13 se septiembre de 2006, de lo cual se dejó constancia en el Acta de Aprehensión, sobre la cual la sociedad JEANS FASHION S.A. no presentó objeción a la que tenía derecho, según el artículo 505-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 14 del Decreto 4431 de 30 de diciembre de 20042. 2 ARTÍCULO 505-1. DOCUMENTO DE OBJECIÓN A LA APREHENSIÓN. <Artículo adicionado el artículo 14 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del Acta de Aprehensión, el interesado o responsable de la mercancía aprehendida deberá acreditar la legal introducción o permanencia

de la misma en el territorio aduanero nacional o desvirtuar la causal que generó la aprehensión. Para tal efecto deberá presentar el Documento de Objeción a la Aprehensión. En el Documento de Objeción a la Aprehensión el titular de derechos o responsable de la mercancía, expondrá ante la autoridad aduanera sus objeciones respecto de la aprehensión, anexando las pruebas que acrediten la legal introducción o permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional. Este documento deberá cumplir con los siguientes requisitos: a) Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido; y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad con el acta de aprehensión; b) Relacionar y solicitar las pruebas que se pretende hacer valer; La Resolución núm. 5796 de 7 de julio de 20053, que goza de presunción de legalidad, fue expedida por el Director General de la DIAN con fundamento en las facultades que le fueron conferidas en virtud del Decreto 1071 de 1999, literal i) y en concordancia con el artículo 41 del Decreto 2685 de 19994. Dispone la Resolución núm. 5796 de 2005, lo siguiente: “Artículo 1°. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por los artículos 12 de la Resolución 7002 de 2001 y artículo 1° de la Resolución 2406 de 2004: "Parágrafo 2°. Las mercancías clasificables por los Capítulos 50 al 64 del Arancel de Aduanas, correspondientes a materias

textiles y sus manufacturas, y calzado y sus partes, originarias y/o provenientes de la República de Panamá y de la República Popular China, deberán ingresar e importarse exclusivamente por las Jurisdicciones de la Administración Especial de Servicios c) Indicar el nombre y la dirección de la persona que objeta el acta de aprehensión y su apoderado para efecto de las notificaciones; d) Que se firme por el titular de derechos o responsable de las mercancías aprehendidas, o por su apoderado o representante legal, según el caso; El Documento de Objeción a la Aprehensión podrá ser presentado por el titular de derechos o responsable de la mercancía, sin necesidad de abogado; PARÁGRAFO. Al Documento de Objeción a la Aprehensión se deberán anexar los documentos que acrediten la legal introducción o permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional o que desvirtúen el hecho que generó la aprehensión, los cuales se consideran parte integrante del mismo. 3 Esta Resolución fue demandada en acción de nulidad por violación de los principios de regulación del comercio internacional, previstos en el artículo 2º de la Ley 7ª de 1991, o Ley Marco de Comercio Exterior, numerales 1º, 2º, y 6º, y el artículo 333 de la Constitución Política; la Sección Primera mediante fallo de 24 de enero de 2013, expediente 2006-00035, Consejero ponente doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, denegó las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que el análisis de legalidad se contrae a los cargos propuestos por el

demandante, y los mismos no fueron formulados de forma tal que lograren desvirtuar la presunción de legalidad que los ampara. Consideró la Sala: “De este modo, el análisis tendiente a definir si la norma demandada de la Resolución 5796 de 2005 se ajusta a derecho, ha de realizarse primordialmente frente a las normas en que esta se funda, las cuales, se reitera, no corresponden a las de la Ley 7ª de 1991, sino a las facultades conferidas al Director General de la DIAN, en virtud del Decreto 1071 de 1999, literal i) y en concordancia con el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, que se relacionan expresamente con la facultad de habilitar lugares para el ingreso y salida de mercancías. Sin embargo, estas disposiciones no fueron invocadas como violadas, por lo que no es del caso ocuparse del estudio de legalidad con respecto a estas”. 4 Dispone el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999: “PARAGRAFO. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá por razones de control, prohibir o restringir el ingreso o salida de determinadas mercancías por los lugares habilitados. Aduaneros Aeropuerto El Dorado y la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, si se transportan vía aérea; y por la Administración Especial de Aduanas de Barranquilla, si es por vía marítima. Las mercancías cuyo documento de transporte esté consignado a un Usuario Aduanero Permanente o a un Usuario Altamente Exportador, no estarán sometidas a lo señalado en este parágrafo". (Negrilla fuera de texto)

La disposición anterior que tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005, fue ampliada mediante las Resoluciones núms. 12465 de 21 de diciembre de 2005 hasta el 30 de junio del mismo año, y 06691 de 22 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, de tal manera que cuando ocurrieron los hechos de la demanda y se expidió la Resolución núm. 002798 de 26 de octubre de 2006, la norma se encontraba vigente. La trasgresión al Parágrafo 2 de la Resolución núm. 05796 de 7 de julio de 2005, tiene como consecuencia que la mercancía que ingrese al país puede ser aprehendida y decomisada, al tenor del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, que reza:

“ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE

MERCANCÍAS.

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: <Numeral 1. modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:>

1. En el Régimen de Importación: 1.1 Cuando se oculte o no se presente a la autoridad aduanera mercancías que han arribado al territorio aduanero nacional, salvo cuando las mercancías estén amparadas con documentos de destino a otros puertos. 1.2 Cuando el ingreso de mercancías se realice por lugares no habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el

artículo 1541 del Código de Comercio …”. (Negrillas fuera de texto) En concordancia con lo anterior, el artículo 232 del mismo Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 22 del Decreto 1232 de 2001, dispone: “ARTICULO 232. MERCANCÍA NO PRESENTADA A LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. <Artículo modificado por el artículo 25 del Decreto 2101 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Se entenderá que la mercancía no ha sido presentada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando: a) Su introducción se realice por lugar no habilitado del territorio aduanero nacional, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio; … Siempre que se configure cualquiera de las circunstancias señaladas en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías”. (Negrillas fuera de texto) Ahora bien, para que se configure el decomiso, el ingreso de la mercancía debe cumplir con tres condiciones: que se trate de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes; que éstas sean originarias y/o provengan de la República de Panamá o de la República Popular China; y que ingresen al País por puerto no habilitado. En este caso la mercancía consistía en blusas para dama, busos para caballeros, y camisetas, lo cual no está en discusión, así como tampoco que ingresaron por el Puerto de Buenaventura, que, según la norma no estaba habilitado para el ingreso de dichos bienes.

En el presente caso ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia: la actora, porque considera que el precio de la mercancía es mayor al señalado por el a quo