CE-76001-23-31-000-2007-00421-01(0236-10)-2011

PENSION DE JUBILACION – Entidad encargada de su reconocimiento Ahora bien, de conformidad con el Decreto 2527 de 2000, reglamentario del artículo 36 de la Ley 100, los servidores públicos del Departamento que no habían alcanzado el status pensional, como fue el caso de la actora, si querían conservar el régimen de transición consagrado en la misma ley, debían afiliarse únicamente al Instituto de los Seguros Sociales al régimen de prima media. Se encuentra probado que para el 15 de octubre de 2003, cuando la demandante cumplió los 55 años de edad y alcanzó el status pensional, ya no se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues ella ingresó a la Asamblea Departamental el 2 de enero de 1998, razón por la cual era esta entidad territorial la encargada de reconocer la pensión de jubilación, pues como ya se vio, el Instituto de los Seguros Sociales, ya no tenía facultad para ello. Lo anterior, no indica que sea el Departamento del Valle del Cauca el único llamado a responder por el pago de la pensión en relación con el derecho pensional que aquí se reclama, ya que de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiran del servicio. En igual sentido tendrá que concurrir el Instituto de los Seguros Sociales, en la proporción de los aportes recaudados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2527 DE 2000 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00421-01(0236-10)

Actor: MARÍA LUISA OBONAGA RODRÍGUEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, contra la sentencia del 13 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora MARIA LUISA OBONAGA RODRÍGUEZ solicitó la nulidad de la Resolución No. 1465 del 12 de octubre de 2006, expedida por el Departamento del Valle del Cauca, la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a su favor; y de las Resoluciones Nos 1759 del 29 de diciembre de 2006 y No. 011 del 29 de enero de 2007, mediante las cuales se resolvió el recurso de reposición y apelación interpuesto contra el acto anterior, respectivamente. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en

cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios por el tiempo que laboró como diputada en al Asamblea del Valle del Cauca, incluyendo como salario todos los factores que integran este concepto; la cual debe cancelarse con retroactividad al momento del cumplimiento de su estatus pensional. Como hechos en los que fundamentó sus pretensiones, expuso: Solicitó al Departamento del Valle del Cauca el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber tenido más de 55 años de edad y haber laborado por más de 20 años de la siguiente manera: a) En el Departamento del Valle del Cauca, desde el 23 de octubre de 1970 hasta el 29 de agosto de 1994, para un tiempo de servicios de 18 años, 11 meses y 14 días; b) En la Gobernación del Valle del Cauca, desde el 22 de marzo de 1982 hasta el 6 de octubre de 1986, para un tiempo de servicios de 4 años, 6 meses y 15 días y c) en la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, desde el 2 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2003, para un total de 5 años, 11 meses y 30 días. Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Valle del Cauca mediante Resolución No. 557 del 6 de abril de 2004 le reconoció inicialmente su pensión de vejez, contabilizándole únicamente su tiempo como docente, sin tener en cuenta los años que se desempeñó como diputada. Mediante Resolución No. 1465 del 12 de octubre de 2006 el Departamento

del Valle del Cauca negó el pago de la pensión, argumentando que el ISS era la entidad encargada de efectuar el reconocimiento de la pensión. Presentó recurso de reposición y apelación contra el anterior acto, argumentando que estaba amparada por el régimen especial y por el Decreto 2527 de 2000. El acto atacado fue confirmado mediante las Resoluciones Nos. 1759 de 29 de diciembre y No. 011 de 29 de enero de 2007, sosteniendo nuevamente que el ISS era quien debía efectuar el reconocimiento de la mencionada pensión. El 20 de junio de 2006, radicó ante el ISS la documentación necesaria para el reconocimiento de su pensión, sin embargo esta entidad mediante Resolución No. 1937 de 2007 negó el pago y remitió la respectiva documentación al Departamento del Valle del Cauca para que sea reconocida de conformidad con el Decreto 2527 de 2000. Por último, el Departamento negó nuevamente dicho reconocimiento y no aplicó el citado Decreto. NORMAS VIOLADAS Y ALCANCE DE LA VIOLACIÓN Citó como normas violadas: la Constitución Política, artículos 1, 8, 13, 46 y 53; Ley 6 de 1945; Ley 33 de 1985; Decreto 2527 de 2000 y Código Contencioso Administrativo, artículo 85. Indicó que como estaba cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le era aplicable la Ley 33 de 1985 por haber cumplido 20 años de servicio.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La NaciónMinisterio de Educación Nacional, el Departamento del Valle del

Cauca y el Instituto de Seguros Sociales ejercieron su derecho de contradicción, en los siguientes términos: - La Nación – Ministerio de Educación Nacional manifestó que la Asamblea Departamental, por intermedio de su entidad de previsión, debe reconocer la pensión de jubilación a la demandante, por ser esta la entidad a la que estaba suscrita en el momento de adquirir su estatus pensional. - El Departamento del Valle del Cauca indicó que durante el tiempo que laboró la actora en la Asamblea Departamental efectuó aportes a la Administradora de Pensiones del Seguro Social, por tal motivo corresponde al ISS efectuar el reconocimiento y pago de la pensión. - El Instituto de Seguros Sociales – Seccional del Valle del Cauca, indicó que no era viable acceder al reconocimiento pensional toda vez que la demandante no cumplió los requisitos de ley.

LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 13 de marzo de 2009, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 1465 del 12 de octubre, 1759 del 29 de diciembre, ambas del 2006 y la No. 011 del 29 de enero de 2007, y en consecuencia ordenó al Departamento del Valle del CaucaAsamblea Departamental efectuar una nueva reliquidación, teniendo en cuenta los factores salariales que la demandante devengó en la Asamblea Departamental durante el último año de servicios. Luego de establecer que la actora estaba dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, manifestó que en su condición de diputada estaba amparada por el régimen especial contemplado en

la Ley 171 de 19611, por haber estado vinculada a la Asamblea Departamental por más de tres años. En consecuencia, ordenó al Departamento del Valle del Cauca efectuar una nueva liquidación con inclusión de los factores devengados por la actora durante el último año de servicios y percibidos en su calidad de diputada. LA APELACIÓN 1 Cuyo artículo 4 dispone: El pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios…” El Departamento del Valle del Cauca inconforme con la decisión del a quo la impugna, argumentando lo siguiente: Manifestó que durante el tiempo que la actora se desempeñó como diputada en la Asamblea Departamental del Valle entre el período comprendido entre el 2 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2003, efectuó aportes a la Administradora de Pensiones del Seguro Social, por tal motivo concluyó que le corresponde al Instituto del Seguro Social efectuar el reconocimiento y pago de la pensión en mención. Por lo anterior, considera que no es la entidad competente para efectuar el reconocimiento y pago de la eludida pensión de jubilación. CONSIDERACIONES El marco de la apelación se centra en establecer si el Departamento del Valle del Cauca o el Instituto de Seguros Sociales, es el competente para reconocer la pensión de jubilación de la señora María Luisa Obonaga Rodríguez.

Situación fáctica que dio origen a la controversia planteada. La demandante María Luisa Obonga Rodríguez, laboró con el Departamento del Valle del Cauca entre el 22 de marzo de 1982 y el 6 de octubre de 1986; después, prestó sus servicios interrumpidamente hasta el 29 de agosto de 1994; y una vez retirada del servicio docente, trabajó como Diputada de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, desde el 2 de enero de 1998, hasta el 31 de diciembre de 2003. El 23 de octubre de 2003, la demandante presentó ante la Secretaría de Educación, solicitud de pensión de jubilación, la cual fue reconocida finalmente por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero sólo con los tiempos cotizados al Departamento entre 1982 y 1986 y con los cotizados hasta 1994, a dicho Fondo (FNPSM), sin tener en cuenta los tiempos laborados como Diputada, al parecer porque no se aportó la documentación requerida. El 1 de junio de 2006, la demandante solicitó directamente al Departamento del Valle del Cauca el reconocimiento de la pensión de jubilación acreditando los tiempos servidos al Departamento y a la Secretaria de Educación, desde el 23 de octubre de 1970 al 29 de agosto de 1994, junto con los laborados a la Asamblea Departamental del 28 de febrero de 1998, al 30 de noviembre de 2003. Sin embargo, la entidad territorial negó tal solicitud, argumentando que el Instituto de los Seguros Sociales era la entidad encargada de reconocer la citada pensión,

toda vez que la Asamblea Departamental realizó todos los aportes a esa Administradora de Pensiones durante el tiempo que permaneció la actora como Diputada. Análisis de fondo. A juicio de la Sala, no es el artículo 4 de la ley 171 de 1961, el fundamento jurídico para obligar al Departamento del Valle del Cauca a reconocer o reliquidar la pensión de jubilación de la actora, como lo dijo el Tribunal, porque dicha norma supone un pensionado retirado del servicio que reingresa al servicio público a ocupar algunos cargos de elección popular. En el Sublite, la actora fue pensionada en servicio activo, por tanto el fundamento jurídico que obliga al Departamento del Valle del Cauca a reconocer la pensión de jubilación de la demandante de acuerdo con la Ley 33 de 1985, contabilizando lo devengado como Diputada, es el siguiente: Es claro que para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró a regir Sistema General de Pensiones en el Departamento del Valle del Cauca - según el Decreto Departamental 1044 del 29 de junio de 1995 -, la demandante contaba con 46 años de edad, pues nació el 15 de octubre de 1948. Bajo esta sola premisa, no hay duda de que la actora está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que reza: ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2

años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Ahora bien, de conformidad con el Decreto 2527 de 2000, reglamentario del artículo 36 de la Ley 100, los servidores públicos del Departamento que no habían alcanzado el status pensional, como fue el caso de la actora, si querían conservar el régimen de transición consagrado en la misma ley, debían afiliarse únicamente al Instituto de los Seguros Sociales al régimen de prima media. Se da por cierta la afiliación de la demandante al ISS, pues la parte actora y la entidad demandada en el proceso, aceptaron que posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se aportó al régimen de prima media, hasta la fecha en la cual se retiró del servicio definitivamente como Diputada de la Asamblea Departamental, ya con 55 años de edad y superando los 20 años de servicios (fls. 13 a 22). Además, si reclamó su pensión bajo el régimen de transición, es porque escogió el régimen de prima media que administra el ISS, ya

que si hubiera seleccionado el régimen de Ahorro individual, no tendría derecho a los beneficios del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por así disponerlo el Decreto 813 de 1994, también reglamentario del mismo artículo. Según los artículos 2º y siguientes del Decreto 2527 de 2000, es al Instituto de los Seguros Sociales como Administradora de Pensiones del régimen de prima media, el competente para reconocer las pensiones a los servidores públicos afiliados a dicho régimen, evento en el cual, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, se tiene que computar tanto las cotizaciones a las entidades públicas como las cotizadas al Instituto, respetando a cada quien los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Como excepción a la facultad legal anterior, el mismo decreto reglamentario, en su articulo 1º, dispuso que las Cajas, Fondos o Entidades Públicas que venían reconociendo y pagando pensiones, mientras subsistan, podían reconocer y pagar las mismas, “exclusivamente en los siguientes casos:” (…)

1. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1o. de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra

Administradora del Régimen de Prima Media.

2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada

en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media.

3. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de

Pensiones. (…) Para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, en el Departamento del Valle del Cauca, la demandante cumplía con la condición descrita en el numeral 3º de la norma trascrita, es decir, si bien no había alcanzado el status pensional por la edad, si contaba con 23 años, 10 meses y 7 días, según la Resolución No. 557 de 6 de abril de 2004. Igualmente, se encuentra probado que para el 15 de octubre de 2003, cuando la demandante cumplió los 55 años de edad y alcanzó el status pensional, ya no se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues ella ingresó a la Asamblea Departamental el 2 de enero de 1998, razón por la cual era esta entidad territorial la encargada de reconocer la pensión de jubilación, pues como ya se vio, el Instituto de los Seguros Sociales, ya no

tenía facultad para ello. Lo anterior, no indica que sea el Departamento del Valle del Cauca el único llamado a responder por el pago de la pensión en relación con el derecho pensional que aquí se reclama, ya que de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiran del servicio. En igual sentido tendrá que concurrir el Instituto de los Seguros Sociales, en la proporción de los aportes recaudados. Considera entonces la Sala que se debe confirmar la decisión del Tribunal, por cuanto ciertamente corresponde al Departamento del Valle del Cauca, procurar los bonos pensionales y reconocer la pensión de jubilación de la demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 13 de marzo de 2009, proferida dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Exp. 76001-23-31-000-2007-00421-01

Actor: María Luisa Obonaga Rodríguez