CE-76001-23-31-000-2007-00450-01(AC)-2007

ACTUACION ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA - Procedimiento / ACTO DE FORMULACION DE CARGOS - En el sub lite se garantizó el derecho de defensa del sancionado / PETICION DE PRUEBAS - No significa que se deben decretar todas las solicitadas / JUEZ DE TUTELA - No puede revisar las razones de las decisiones administrativas / SANCION IMPUESTA POR LA SUPERFINANCIERA - Contra ella procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho En el asunto sub exámine, se predica la vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, dentro de la actuación administrativa sancionatoria que la Superintendencia tramita contra el actor, por incurrir en la prohibición del artículo 75 de la Ley 45 de 1990. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 964 de 2005, la actuación se rige por el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por la Ley 795 de 2003 [45], según la cual aquélla puede motivarse en visitas administrativas de inspección, vigilancia y control, como ocurrió en el presente caso, dentro de las cuales pueden recaudarse pruebas (artículo 208 [4, b] ibídem). La actuación se inicia formalmente con la formulación de cargos, mediante acto motivado, en el que se sintetizan los hechos constitutivos de las posibles infracciones, las pruebas allegadas y las normas que se estiman infringidas. Contra ese acto no procede ningún recurso. El actor fundamenta la violación de los derechos fundamentales en que la Superintendencia no le dio oportunidad de contradecir las pruebas que reposaban

en el expediente desde antes de la formulación de cargos, y en que dicha entidad negó algunas pruebas solicitadas en la respuesta al pliego de cargos. No obstante, las pruebas aportadas a la acción de tutela demuestran lo contrario. El acto de formulación de cargos cita en notas de pie de página los diferentes documentos y grabaciones que lo fundamentan. Adicionalmente, en el aparte III de dicho acto, se le advirtió al investigado que el expediente quedaba a su disposición para que lo consultara y presentara sus descargos. Lo anterior permite deducir que el actor conoció los documentos recopilados en la etapa previa a la formulación de cargos, o, por lo menos, tuvo la oportunidad de conocerlos durante el término de traslado. Conforme al Decreto 663 de 1993 [208, 4 b y g], tales documentos gozan de valor probatorio y, según el literal h) de la misma norma, pueden objetarse dentro del término de traslado del acto de formulación. La solicitud de pruebas no significa que se deban decretar todas las pedidas, dado que la misma normatividad jurídica faculta para decretar únicamente las que sean conducentes, pertinentes y eficaces para el esclarecimiento de los hechos investigados. Además, el hecho que invoca el actor como vulnerador de sus derechos fundamentales, conduce a examinar las razones que motivaron la decisión denegatoria y tal examen, sin lugar a dudas, es ajeno al juez de tutela. Adicionalmente, si la decisión llegare a ser sancionatoria, el actor puede recurrirla en vía gubernativa [208, 4 L] y además discutirla ante la jurisdicción contencioso

administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C, quince (15) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00450-01(AC)

Actor: ANDRES HOLGUIN RAMOS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA FALLO Se decide la impugnación del accionante contra la sentencia de 15 de junio del año en curso, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la acción de tutela de la referencia. 1.- ANTECEDENTES ANDRÉS HOLGUÍN RAMOS promovió acción de tutela contra LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, para que se le protegieran los derechos al debido proceso, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, dentro de la actuación administrativa que dicha entidad adelanta en su contra. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó que se declare que la Superintendencia Financiera no puede prejuzgarlo como responsable de los hechos por los cuales tal entidad le formuló cargos, por haber incurrido en la prohibición del artículo 75 de la Ley 45 de 1990, sobre utilización de información privilegiada. Así mismo, que se ordene a la accionada decretar y practicar las pruebas solicitadas al presentar descargos, y no tener en cuenta las que se hubieren practicado sin la audiencia del investigado, ni las que no haya tenido oportunidad de controvertir.

Los hechos que sustentan las pretensiones se sintetizan así: 2. 1. El actor era miembro de las juntas directivas de las sociedades INVERSIONES HOLGUÍN HURTADO S. A., VALORES DIACO S. A. y N. HURTADO & COMPAÑÍA S. A. 2. 2. La Superintendencia Bancaria practicó visitas a dichas sociedades, de las cuales da cuenta el “Informe de Visita Delegatura Para Emisores 01 de 2005”. De acuerdo con dicho informe, la Superintendencia formuló cargos al actor, por violar el artículo 75 de la Ley 45 de 1990, en concordancia con el artículo 2-1.3.1 de la Resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores. 2. 3. La formulación de cargos se fundamentó en que el accionante había utilizado información privilegiada, sobre la oferta que presentó la sociedad venezolana SIDOR para comprar las acciones de DIACO S. A., las cuales, finalmente, fueron adquiridas por la sociedad Inversiones Holguín Hurtado S. A. 2. 4. El actor señaló en sus descargos que la información anterior no era privilegada ni desconocida por el público, pues los medios de comunicación ya la habían publicitado. Además, solicitó varias pruebas. 2. 5. Por auto 1 de 2 de mayo de 2007, la Superintendencia decretó sólo una de las pruebas pedidas (traducción oficial de un documento en Inglés); las demás1 las negó por inútiles, ineficaces e impertinentes, dado que reposaban en el expediente desde antes de la formulación de cargos. Dicha decisión se confirmó

en reposición, por auto 2 de 29 de mayo de 2007. 2. 6. Los autos mencionados niegan el derecho de defensa del actor, porque no le permitieron aportar las pruebas que acreditan su inocencia. También violan el debido proceso y la presunción de inocencia, porque otorgan mérito a pruebas que no se pudieron contradecir y anticipan un fallo condenatorio. 2. 7. La Ley 795 de 2003 dispone que la práctica de pruebas dentro de la actuación administrativa sancionatoria, debe respetar los derechos fundamentales, y si éstos no se protegen mediante la acción instaurada, el actor se expone a un daño irreparable, porque sería inevitable e injustamente sancionado.

3. OPOSICIÓN La Superintendencia se opuso a las pretensiones, en los siguientes términos: La formulación de cargos es un acto de trámite que no define el fondo de la 1 Declaración de los representantes legales de las sociedades que presentaron la propuesta de compra de acciones de DIACO, exhibición de documentos e inspecciones judiciales anexas a la Bolsa de Valores de Colombia y la Fiduciaria Colpatria S. A. actuación administrativa sancionatoria, sólo indica al investigado las conductas ilegales en las que pudo haber incurrido, con el fin de que éste se defienda.

El acto que le formuló cargos al actor no plantea ningún juicio de responsabilidad en su contra, por tanto, no viola la presunción de inocencia. Tal juicio es propio del acto sancionatorio, que aún no se ha proferido, previo agotamiento de todas las etapas posteriores a la formulación de cargos. Al amparo del artículo 208 [4] del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,

los autos 1 y 2 de 2007 negaron parcialmente las pruebas pedidas por el actor, algunas porque no se relacionaban con el objeto de la investigación, y, otras, porque ya obraban en el expediente. La calificación sobre la utilidad, pertinencia y conducencia de las pruebas, es exclusiva del Juez, como director del proceso. Decretar todas las pruebas pedidas por el investigado, sin tener en cuenta dichas condiciones, atenta contra el principio de celeridad de la actuación administrativa, y constituye un ejercicio ilimitado del derecho de defensa y contradicción. Durante el término de traslado del acto de formulación de cargos (30 días hábiles), el actor tuvo la oportunidad de conocer y controvertir las pruebas que reposaban en el expediente, porque se recolectaron en las visitas de inspección a las sociedades Inversiones Holguín Hurtado S. A., DIACO S. A. y ASVALORES S.

A. [art. 15 Constitución Política].

Conforme al artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero [4, i], el periodo probatorio comenzó a transcurrir el 15 de junio de 2007. Durante él se practicaron las pruebas ordenadas, que luego habrán de valorarse en el acto que decida la actuación administrativa sancionatoria. Dentro del proceso sancionatorio el actor cuenta con etapas procesales y medios de impugnación, incluso, puede discutirlas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, la acción de tutela es improcedente.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal del Valle del Cauca negó la acción de tutela. Consideró que la Superintendencia no violó el debido proceso, pues, permitió al actor controvertir

los cargos formulados en su contra y ejercer los recursos procedentes. La accionada tiene facultad legal para analizar la conducencia y procedencia de las pruebas que solicitan los investigados y, de acuerdo con tal análisis, decretarlas o rechazarlas. El rechazo de pruebas debe estar debidamente motivado, como lo hizo la Superintendencia Financiera cuando negó algunos de los medios probatorios.

5. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo del Tribunal, pero no adujo las razones de su inconformidad (fl. 178).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía

exceptiva. En el asunto sub exámine, se predica la vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia, dentro de la actuación administrativa sancionatoria que la Superintendencia tramita contra el actor, por incurrir en la prohibición del artículo 75 de la Ley 45 de 1990. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 964 de 20052, la actuación se rige por el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por la Ley 795 de 2003 [45], según la cual aquélla puede motivarse en visitas administrativas de inspección, vigilancia y control, como ocurrió en el presente caso, dentro de las cuales pueden recaudarse pruebas (artículo 208 [4, b] ibídem). La actuación se inicia formalmente con la formulación de cargos, mediante acto motivado, en el que se sintetizan los hechos constitutivos de las posibles infracciones, las pruebas allegadas y las normas que se estiman infringidas. Contra ese acto no procede ningún recurso. Del acto de formulación de cargos se debe dar traslado al investigado, por el término de treinta días, para que presente sus descargos, solicite o aporte pruebas, u objete las obtenidas. Igualmente, debe darse traslado de los informes de visita, cuando éstos fundamenten los cargos, sin perjuicio de reseñar los demás medios de prueba que se hayan recaudado [g) ibídem]. Ahora bien, las pruebas solicitadas dentro del término de traslado, únicamente se decretan si son conducentes, pertinentes y eficaces para

esclarecer los hechos materia de investigación. Si no reúnen tales características, se deben negar; además, la Superintendencia está facultada para decretar pruebas de oficio, siempre que sean pertinentes, mediante acto motivado en el que se señale el término para practicarlas3. 2 “Las actuaciones administrativas que requiera adelantar la Superintendencia de Valores se sujetarán al procedimiento determinado en el numeral 4 del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes, así como a aquellas que las modifiquen o sustituyan. Para efectos de la infracción prevista en el literal v) del artículo 50 de la presente ley, se aplicará lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” 3 ? Según el literal i), N. 4 del artículo 208 del Decreto 663 de 1993, el término para practicar pruebas de oficio no puede exceder de 2 meses, si deben practicarse en el territorio nacional, o de 4 meses, si se deben practicar en el exterior. Contra el acto que niegue total o parcialmente las pruebas solicitadas procede el recurso de reposición, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Contra el que decrete todas las pruebas solicitadas u ordene practicarlas de oficio, no procede ningún recurso. El actor fundamenta la violación de los derechos fundamentales en que la Superintendencia no le dio oportunidad de contradecir las pruebas que reposaban en el expediente desde antes de la formulación de cargos, y en que dicha entidad

negó algunas pruebas solicitadas en la respuesta al pliego de cargos. No obstante, las pruebas aportadas a la acción de tutela demuestran lo contrario. En efecto, el 21 de febrero de 2007 La Superintendencia formuló cargos contra el actor, por la violación del artículo 75 de la Ley 45 de 1990, en concordancia con el artículo 1. 1. 3. 1. de la Resolución 1200 de 1995 (fls. 4 a 11). El acto de formulación de cargos cita en notas de pie de página los diferentes documentos y grabaciones que lo fundamentan. Adicionalmente, en el aparte III de dicho acto (pág. 8), se le advirtió al investigado que el expediente quedaba a su disposición para que lo consultara y presentara sus descargos. Lo anterior permite deducir que el actor conoció los documentos recopilados en la etapa previa a la formulación de cargos, o, por lo menos, tuvo la oportunidad de conocerlos durante el término de traslado. Conforme al Decreto 663 de 1993 [208, 4 b y g], tales documentos gozan de valor probatorio y, según el literal h) de la misma norma, pueden objetarse dentro del término de traslado del acto de formulación. Durante el término de traslado el actor no objetó, sólo respondió el pliego de cargos y solicitó pruebas (fls. 56 a 64), sobre las cuales la Superintendencia resolvió en auto 1 de 2 de mayo de 2007 (fls. 69-80). En éste, negó algunas que consideró inútiles, impertinentes e ineficaces. La denegatoria se confirmó en

reposición, por auto 2 del 29 del mismo mes (fls. 92-98). Con este recurso el actor tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. La solicitud de pruebas no significa que se deban decretar todas las pedidas, dado que la misma normatividad jurídica faculta para decretar únicamente las que sean conducentes, pertinentes y eficaces para el esclarecimiento de los hechos investigados4. Además, el hecho que invoca el actor como vulnerador de sus derechos fundamentales, conduce a examinar las razones que motivaron la decisión denegatoria y tal examen, sin lugar a dudas, es ajeno al juez de tutela. Adicionalmente, si la decisión llegare a ser sancionatoria, el actor puede recurrirla en vía gubernativa [208, 4 L] y además discutirla ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como el actor cuenta con otros medios de defensa judicial, la solicitud de tutela es improcedente (artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991). Ahora bien, el Decreto 2591 de 1991 [8], a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron

acreditados por la accionante. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 4 ? Decreto 663 de 1993, artículo 208 [4, i)]

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 15 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción de tutela interpuesta por

Andrés Holguín Ramos contra La Superintendencia Financiera de Colombia.

2. Remítase este fallo a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ