CE-76001-23-31-000-2007-00478-01(AC)-2007

CONCURSO DE MERITOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Por ser acto de carácter general y existir otro medio de defensa judicial no procede la tutela /

DESEMPEÑO DE CARGOS DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD - No genera

derecho de carrera / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efecto obligatorio erga omnes / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Inexequibilidad del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006: exoneración de la prueba básica a empleados en provisionalidad Ciertamente, conforme lo señaló el a quo, de acuerdo con el artículo 125 Constitucional los empleos de las entidades estatales, por regla general, son de carrera y para acceder a ellos se deben cumplir los requisitos y condiciones que la ley exija; por ello, quien aspire a ocupar un cargo de carrera en un órgano o entidad del Estado, debe cumplir todas las exigencias requeridas por la ley; y el hecho de que por varios años se esté desempeñando un cargo de carrera en provisionalidad o en encargo, como ocurre en sub lite, tal situación no le genera automáticamente los derechos de carrera, dado que los mismos se adquieren una vez superado todo el proceso del concurso de méritos, con lo que, precisamente, la Administración garantiza el derecho a la igualdad de todas las personas que aspiran a ocupar cargos de carrera administrativa. Como quiera que la actora cuenta con un medio de defensa judicial, cuales son las acciones contenciosas administrativas, dentro de las cuales puede, eventualmente, invocar la aplicación de la figura de la suspensión provisional de los efectos del acto respectivo si, en

su parecer, se ha configurado una infracción manifiesta de normas superiores, en principio, por vía general, la acción de tutela deviene improcedente, máxime si se trata de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. Ahora, en cuanto a la inaplicación de la sentencia de C-211 de 2007, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 10° de la Ley 1033 de 2006, por la cual se le exoneraba a los empleados que se encontraban en ejercicio de función administrativa que no estuvieran inscritos en carrera administrativa de presentar la prueba básica general de la Convocatoria 001 de 2005, la acción de tutela tampoco resulta procedente, por cuanto de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00478-01(AC)

Actor: CATHERIN MARMOLEJO VALDES

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por la actora contra el fallo de 27 de junio de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la tutela formulada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. CATHERIN MARMOLEJO VALDES, obrando a través de apoderado, en escrito presentado ante la Oficina de Apoyo Juzgados Administrativos de Cali el 14 de junio de 2007, interpuso acción de tutela, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por estimar que se le violaron los derechos constitucionales al debido proceso y al trabajo. I.2.- Las violaciones antes enunciadas las infiere la actora, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Afirma que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Convocatoria 001 de 2005, convocó a concurso de méritos para proveer cargos públicos, entre otros, a los empleados provisionales o por encargo o a aquellos que habían sido incorporados a un cargo en propiedad y que no estuvieran inscritos en la carrera administrativa de conformidad con la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004. 2º: Sostuvo que el artículo 10° de la Ley 1033 de 2006, exoneró a los empleados que estuvieran vinculados en provisionalidad, por encargo o en propiedad, que no estuvieran inscritos en la carrera administrativa y que estuvieran desempeñando el cargo público dentro de los seis meses o más anteriores a su expedición de participar en el proceso de preselección o prueba básica; norma que fue acatada

por la aquí demandada, quien modificó la estructura de la convocatoria ordenando a las entidades encargadas de realizar esa prueba básica en el mes de diciembre de 2006, de no practicarlas a dichos empleados provisionales, pero quienes sí debían participar en el proceso posterior o de selección como proceso del concurso de méritos para acceder al cargo público y a la inscripción en la carrera administrativa. 3°: Señala que dicha disposición fue demandada y declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-211 de 2007, ordenándole a la Comisión Nacional del Servicio Civil la convocatoria a la prueba básica para todos los empleados provisionales, en encargo o en propiedad que no estuvieran inscritos en carrera administrativa. 4º: Aduce que la Comisión Nacional del Servicio Civil modificó la Convocatoria 01 de 2005 y ordenó a las entidades encargadas a realizar la prueba básica general a los empleados que señalaba el citado artículo 10°. 5º: Indica que el 22 de mayo de 2007 la demandada publicó en la página electrónica la Convocatoria 001 de 2005 convocando a los empleados del Estado que no estaban inscritos en la carrera administrativa a participar en la prueba básica a realizarse el 12 de agosto de 2007. 6º: Anota que en la actualidad tiene 39 años de edad, que fue vinculada en provisionalidad por cuatro meses, prorrogables hasta por otro tiempo igual, en el cargo de Secretaria Grado 5, en la Institución Educativa Jorge Isaacs de Cali, que a la fecha lleva 13 años, pero que la Comisión Nacional del Servicio Civil omitió exigir a los nominadores que se realizaran los concursos como lo determinaba la

ley, por lo que la convocatoria adicional pone en riesgo su estabilidad laboral ocasionándole la pérdida de su capacidad física y síquica por el trauma psicológico que conlleva el perder el empleo, por irresponsabilidad del Estado al no actuar a tiempo. 7°: Considera que se están vulnerando los artículo 53 y 58 de la Constitución Política, puesto que no se puede aplicar una norma legal en forma retroactiva que vulnere derechos ciertos y adquiridos en vigencia de normas anteriores, por lo que, a su juicio las convocatorias son ilegales, pues se aplica con ella la retroactividad de la ley cuando la misma no es favorable al trabajador. II.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.2.1-. La Comisión Nacional del Servicio Civil, se opuso a las pretensiones de la solicitud de tutela, aduciendo al efecto, lo siguiente: Expresa que la acción de tutela es improcedente para inaplicar el artículo 10° de la Ley 1033 de 2006, norma que fue declarada inexequible a través de la sentencia C-211 de 2007, por el cual se exoneraba a los servidores públicos provisionales a presentar la prueba básica general de selección. Agrega que tampoco resulta procedente la acción de tutela en el presente caso, pues la Convocatoria 001 de 2005 es un acto general, impersonal y abstracto, además de que la actora pudo hacer uso de las reclamaciones establecidas en el Decreto 760 de 2005 que señala el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Aduce que la actora no ha tenido ni tiene un derecho adquirido en materia de

carrera administrativa, pues en ningún momento ha estado inscrita en el registro respectivo, y que hoy en día no es posible atender favorablemente una solicitud de inscripción en carrera administrativa en tales circunstancias, pues las normas vigentes no lo permiten. Señala que es claro que todas las disposiciones sobre carrera administrativa vigentes, incluida la obligación de proveer mediante concurso los empleos ocupados con empleados provisionales o en encargo, son aplicables a todas las personas que no tuvieren consolidados sus derechos de carrera administrativa al momento de expedirse las mismas, como es el caso de la actora. II.- EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la solicitud de tutela el juez de primera instancia, que lo fue el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, adujo, en síntesis, que como lo planteado se centra en la inconformidad de la actora por tener que someterse a todas las etapas de un proceso de selección o concurso para el cargo que actualmente desempeña, debe ventilarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, dado que el legislador previó un procedimiento para tal efecto y, en ese entendido, no podría ser dirimida mediante la acción de tutela. Agregó que el cargo relacionado con la improcedencia de la aplicación retroactiva de la sentencia C-211 de 2007 que declaró la inexequibilidad del artículo 10° de la Ley 1033 de 2006 no es viable por existir cosa juzgada constitucional. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó el fallo de primera instancia con fundamento en que la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha creado los mecanismos para que se

cumpla la Ley, pues sólo ha expedido la Circular 5000-0009 de 7 de febrero de 1995, en la cual el Presidente de esa Comisión requirió a los funcionarios que tenían a su cargo el manejo de carrera administrativa al cumplimiento de la ley en cuanto a la provisionalidad, así: “Esta Comisión ha detectado que se continúa infringiendo la normatividad (sic) relacionada con los nombramientos provisionales por lo que le recuerda que estos no podrán tener una duración superior a 4 meses, salvo que el nominador efectúe prórroga por una sola vez, hasta por un término igual, siempre y cuando ésta sea justificable de acuerdo a lo previsto en el Decreto 256 de 1994, la contravención a lo anterior será causal de la mala conducta pudiendo general responsabilidades, inclusive de carácter patrimonial”. Controvierte los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-211 de 2007, arguyendo que sí se puede predicar igualdad entre desiguales, pues quienes desean ingresar por primera vez carecen de experiencia laboral y el desempeño de las funciones propias del cargo, y los nombrados en provisionalidad cuentan con vasta experiencia. Destaca que si bien el artículo 125 de la Constitución Política dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, el preámbulo y el artículo 25, ibídem, protegen el derecho al trabajo, por lo que, a su juicio, el Estado no puede permitir que luego de haber hecho nombramientos en provisionalidad se les desconozca sus derechos. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La actora a través de la presente acción pretende que se le protejan sus derechos

fundamentales al trabajo y al debido proceso que, a su juicio, le fueron vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, con la Convocatoria núm. 001 de 2005, a través de la cual se convoca al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004. Frente al caso planteado es preciso señalar que la Sala ha reiterado en diversas ocasiones, con fundamento en los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, que la tutela es improcedente, cuando existe medio de defensa judicial, a menos que ésta se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, desde luego, debe aparecer claramente demostrado. Del análisis de los elementos de juicio allegados al proceso la Sala observa que la actora tiene a su disposición las acciones contenciosas administrativas para demandar ante esta jurisdicción la precitada convocatoria. En efecto, es de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa examinar la legalidad del acto administrativo que aquí se controvierte, de manera que impugnarlo por vía de acción de tutela sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de otras jurisdicciones, lo cual solo está previsto de manera excepcional y transitoria, cuando se encuentre probado un perjuicio irremediable, circunstancia que no concurre en el caso sub examine, ya que no aparecen demostradas en el plenario

las características de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad, que se requieren para ello. Ciertamente, conforme lo señaló el a quo, de acuerdo con el artículo 125 Constitucional los empleos de las entidades estatales, por regla general, son de carrera y para acceder a ellos se deben cumplir los requisitos y condiciones que la ley exija; por ello, quien aspire a ocupar un cargo de carrera en un órgano o entidad del Estado, debe cumplir todas las exigencias requeridas por la ley; y el hecho de que por varios años se esté desempeñando un cargo de carrera en provisionalidad o en encargo, como ocurre en sub lite, tal situación no le genera automáticamente los derechos de carrera, dado que los mismos se adquieren una vez superado todo el proceso del concurso de méritos, con lo que, precisamente, la Administración garantiza el derecho a la igualdad de todas las personas que aspiran a ocupar cargos de carrera administrativa. Como quiera que la actora cuenta con un medio de defensa judicial, cuales son las acciones contenciosas administrativas, dentro de las cuales puede, eventualmente, invocar la aplicación de la figura de la suspensión provisional de los efectos del acto respectivo si, en su parecer, se ha configurado una infracción manifiesta de normas superiores, en principio, por vía general, la acción de tutela deviene improcedente, máxime si se trata de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. En este orden de ideas, es al juez contencioso administrativo y no al juez de tutela, a quien le corresponde entrar a establecer la legalidad del acto administrativo aquí cuestionado. Ahora, en cuanto a la inaplicación de la sentencia de C-211 de 2007, mediante la

cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 10° de la Ley 1033 de 2006, por la cual se le exoneraba a los empleados que se encontraban en ejercicio de función administrativa que no estuvieran inscritos en carrera administrativa de presentar la prueba básica general de la Convocatoria 001 de 2005, la acción de tutela tampoco resulta procedente, por cuanto de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. Lo precedente justifica la confirmación del fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y REMÍTASE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del día 20 de septiembre de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO