CE-76001-23-31-000-2007-00921-01(AC)-2007

CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS - Acto de carácter general contra el que no procede acción de tutela: otros mecanismos de defensa La Convocatoria 001 de 2005 proferida por la CNSC es una decisión administrativa de contenido general, por medio de la cual se convoca al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. Para debatir la legalidad de dicho acto administrativo proferido por la CNSC, si se estima violatoria de la Constitución o la ley, procede la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., en aras de proteger la incolumidad del ordenamiento jurídico. Ahora bien, un acto administrativo de contenido general puede producir efectos frente a particulares, esto es, pude modificar una situación jurídica concreta, caso en el cual la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En uno u otro caso, el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la Convocatoria 001 de 2005 y las demás decisiones que estime modificatorias de su situación jurídica de servidor público. Por lo tanto, en este caso, la acción de tutela es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00921-01(AC)

Actor: LUIS EDMUNDO FAJARDO FAJARDO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Procede la Sala a resolver la impugnación contra la providencia del 31 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó la solicitud de tutela presentada por el actor.

ANTECEDENTES Luis Edmundo Fajardo Fajardo, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, su representante legal y el Gobierno Nacional con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y familia. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO El solicitante los concretó de la siguiente manera: Manifestó que el 21 de octubre de 1997 la Secretaría de Educación Municipal de Cali lo nombró en el cargo de celador de la Institución Educativa Norma Superior Santiago de Cali y que a la fecha su desempeño ha sido intachable, como lo demuestra su hoja de vida. Dijo que el 5 de diciembre de 2005 se expidieron 4 normas jurídicas “que trasgreden los derechos colectivos de los asociados”. Tales actos son el Decreto 4500 por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004, el Acuerdo 004 de la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio del cual se adoptan lineamientos generales para desarrollar procesos de selección o concursos de méritos, la Resolución 0171 de la misma Comisión que convocó al proceso de selección de empleos de carrera administrativa y la Convocatoria 001

de la CNSC que establece las reglas claras, concretas e inmodificables de dicho concurso. Indicó que la mencionada convocatoria incurrió en una serie de defectos procedimentales ya que no dio cabal cumplimiento al artículo transitorio de la ley 909 de 2004. Acudió a la Ley 57 de 1985, al Código Contencioso Administrativo y a la doctrina para manifestar que sólo cuando los actos administrativos cumplan los requisitos formales y procedimentales, son obligatorios y que éstos no producen efectos si no se publican en el Diario Oficial. Expresó que con la convocatoria 001 se violaron las normas vigentes para la expedición de los actos administrativos, por cuanto se expidió sin que el Decreto 4500, la Resolución 0171 de 2005 y el Acuerdo 00004, que le servían de fundamento se encontraran en firme, razón por la cual no puede ser aplicada toda vez que carece de poder vinculante. Sostuvo que se vulneró el artículo 13 de la Constitución Política pues si bien se encuentra en su cargo en provisionalidad, ha adquirido competencias que sólo con el desempeño de la labor se obtienen, razón por la cual no puede ser tratado en las mismas condiciones de aquellos que hasta ahora pretenden ingresan al servicio sin ningún tipo de experiencia laboral. DEFENSA La Comisión Nacional del Servicio Civil no contestó la demanda: SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, negó la solicitud de tutela instaurada como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, por las razones que a continuación se exponen:

Manifestó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la tutela no es el medio adecuado para controvertir los actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos de control judicial. Advirtió que el demandante ataca la legalidad de la Convocatoria 001 de 2005 y de otros actos administrativos de contenido general y abstracto, proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual hace improcedente la acción de tutela. Señaló que en sentencia C-211 de 2007 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los incisos primero, segundo y tercero del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, los cuales eximían a las personas que se encontraran vinculadas a la administración por más de seis meses, de presentar la prueba básica de preselección. A esta sentencia se le dieron efectos retroactivos. Estima que por lo anterior, la CNSC no ha desconocido derecho fundamental alguno sino que está dando estricta aplicación al mencionado fallo de constitucionalidad, lo cual garantiza que el acceso de personal al poder público se lleve a cabo conforme a la Constitución y la ley. Agregó que para acceder a los empleos de carrera se deben cumplir los requisitos legales porque, de lo contrario, se vulneraría el artículo 125 de la Constitución Política y la igualdad de oportunidades. Expresó que el hecho de ocupar un empleo de carrera en provisionalidad o por encargo no implica que se acceda de manera definitiva al servicio público, sino que por el contrario se debe superar el proceso de selección y demás requisitos

que la ley exija. Acudió a la sentencia del 13 de marzo de 2003 del Consejo de Estado para señalar que la permanencia del servidor público en el cargo por encima del término previsto no genera inamovilidad. IMPUGNACIÓN El demandante impugna el fallo anterior y reitera los argumentos sostenidos en la demanda. Manifiesta que no se efectuó el análisis jurídico de la situación planteada con la acción de tutela y que por el contrario con el fallo judicial proferido lo que se pretende es amparar las irregularidades que se produjeron en el proceso de selección de cargos de la carrera administrativa por la aplicación de la convocatoria 001 de 2005. Indica que no es cierto que con las modificaciones contenidas en la convocatoria mencionada se esté acatando la sentencia C-211 de 2007 de la Corte Constitucional, pues dicho acto administrativo modifica de manera formal y sustancial el concurso para proveer cargos de carrera administrativa, con lo cual se amplía la brecha de desigual social existente en el país. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto no se indican en forma expresa las pretensiones de la demanda, sólo se le atribuye a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Gobierno Nacional la violación de los derechos fundamentales de debido proceso, igualdad, trabajo y familia. Sin embargo, de la lectura del escrito demandatorio la Sala interpreta que la conducta presuntamente reprochable de la parte demandada es la expedición de la Convocatoria 001 de 2005 comoquiera que a juicio del actor, ésta fue expedida sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para tal efecto. De igual manera afirma que dicha convocatoria afecta su derecho fundamental a la igualdad, ya que lo pone en las mismas condiciones de aquellos que por primera vez pretenden mediante concurso acceder a una cargo de carrera administrativa. En tales circunstancias, es claro que la presente acción se dirige contra un acto administrativo, la mencionada Convocatoria 001 de 2005. 1.- Procedencia El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procede cuando el afectado tenga a su disposición otros medios de defensa judicial para lograr la efectiva protección de sus derechos fundamentales. Al respecto, la jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela constituye un mecanismo extraordinario y subsidiario de defensa 1, por lo tanto, previo al estudio de fondo del asunto, la procedibilidad de la acción es el primer elemento de análisis. La Convocatoria 001 de 2005 proferida por la CNSC es una decisión administrativa de contenido general, por medio de la cual se convoca al proceso

de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 25 de enero de 2007, dictada en el expediente N°AC-1438. M.P. Dra. Martha Sofía Sánz Tobón. En el mismo sentido, Corte Constitucional. Sentencias C-543/93, T 327/94, T-054/03 T-504 de 2000. administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. Para debatir la legalidad de dicho acto administrativo proferido por la CNSC, si se estima violatoria de la Constitución o la ley, procede la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., en aras de proteger la incolumidad del ordenamiento jurídico. Ahora bien, un acto administrativo de contenido general puede producir efectos frente a particulares, esto es, pude modificar una situación jurídica concreta, caso en el cual la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En uno u otro caso, el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la Convocatoria 001 de 2005 y las demás decisiones que estime modificatorias de su situación jurídica de servidor público. Por lo tanto, en este caso, la acción de tutela es improcedente. Excepcionalmente procede la tutela, auncuando existan otros medios de defensa judicial, si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe probarse y revestir los caracteres de urgencia, gravedad e inminencia y en el asunto que se examina no hay prueba de dicho perjuicio. De

manera que la acción de tutela tampoco procede en esta oportunidad por vía excepcional, lo cual impone confirmar el fallo impugnado. Por lo anteriormente expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFÍRMASE la providencia del 31 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión de la fecha.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO