CE-76001-23-31-000-2007-01069-01(41718)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ENTIDAD PÚBLICA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por una omisión que se imputa a varias entidades públicas (art. 90 CN y art. 86 CCA).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, exp. 7303 [fundamentos jurídicos 10 y 11], C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia del 8 de marzo de 2007, exp. 16421 [fundamento jurídico 3], C.P. Ruth Stella Correa, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO /

PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA

SIMPLE DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, exp. 26984, C.P. Guillermo Sánchez Luque.

FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INDICIO / HISTORIA CLÍNICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE REGLAS DE LA

EXPERIENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. (…) [L]a jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 249

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, [fundamento jurídico 4], C.P. Ruth Stella Correa Palacio, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350

HISTORIA CLÍNICA / CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PACIENTE / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA MÉDICA / AUSENCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / INDICIO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala reitera que la historia clínica es un documento con características especiales, que amerita un manejo determinado por la ley y el reglamento, por parte de quienes la elaboran, las archivan y quienes las deben interpretar. En materia de responsabilidad médica, es el medio probatorio por excelencia, porque

contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del cuadro clínico del paciente. No aportar la historia clínica al proceso, o hacerlo de forma incompleta, constituye un indicio de falla del servicio en contra de la entidad demandada. La ESE (…) incumplió el deber que le imponía el artículo 13 de la Resolución nº 1995 de 1999, que establece que la custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención y que puede entregar copia de la misma al usuario o su representante legal cuando la soliciten. Por ello, no es admisible la respuesta dada por la entidad demandada para no aportar la historia clínica, al aducir que el demandante se la llevó, pues por disposición legal y reglamentaria es el ente de salud el encargado de su custodia y seguridad. Esta conducta, además de ser violatoria de un deber normativo, constituye un indicio de falla del servicio, derivado de la conducta procesal de la demandada, según el artículo 249 CPC. (…) Aunque la obligación de allegar la historia clínica al proceso es del prestador del servicio de salud, por ser su custodio, la Sala advierte que la parte demandante fue negligente y descuidada con sus deberes probatorios y no llevó a cabo los actos necesarios, que estaban a su alcance, para cumplir con la carga que le imponía el artículo 177 CPC. La conducta procesal del demandante fue negligente, pues a pesar de ser obligación de la demandada, debió allegar las copias de la historia clínica que tenía en su poder desde la presentación de la

demanda o aportarlas cuando la ESE (…) manifestó que (…) se la había llevado, pero lo hizo sólo cuando el Tribunal Administrativo (…) en su sentencia, puso de presente que la historia clínica no se encontraba en el expediente porque el paciente se la llevó de ese centro médico. Tampoco recurrió el auto (…) que negó su solicitud de pruebas en segunda instancia, decisión que está ejecutoriada y que no puede desconocer la Sala. (…) Como la parte demandante guardó silencio frente a la providencia que negó la incorporación al proceso de la historia clínica, por no reunir los requisitos del artículo 214 CCA, esa decisión quedó ejecutoriada y firme, en los términos del artículo 331 CPC. (…) Además del indicio de falla en contra de la ESE (…) por no cumplir con su deber de custodiar la historia clínica y no aportarla al proceso, no existe ninguna prueba que converja con este indicio o que sugiera la existencia de una falla del servicio de las entidades demandas. No se practicó un dictamen pericial, los testimonios no dan cuenta de irregularidades en la atención y de la historia clínica que obra en el proceso no es posible tener por demostradas las imputaciones de la demanda. (….) Como no se probó una falla en la prestación del servicio ni el nexo causal entre el daño y la actuación médica, carga probatoria que correspondía a la parte demandante conforme al artículo 177 CPC, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 – ARTÍCULO 34 / RESOLUCIÓN 1995 DE 1999 – ARTÍCULO 13 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 249 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 331

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de abril de 2012, exp. 21861, [fundamento jurídico 3], C.P. Enrique Gil Botero, ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 352; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2001, exp. 12701, [fundamento jurídico 3], C.P. María Elena Giraldo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, [fundamento jurídico 4], C.P. Ruth Stella Correa Palacio, ver en

Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350. VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / HISTORIA CLÍNICA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Las copias simples de la historia clínica no fueron aportadas por el demandante dentro de la oportunidad legal, por ello la Sala no las valorará (…) Aunque, según la jurisprudencia las copias simples tienen valor probatorio cuando hubieren

obrado durante todo el proceso y no fueran tachadas de falsas, la Sala no estudiará el documento aportado [copia simple de la historia clínica] en segunda instancia porque: (i) no cumplió con los requisitos del artículo 214 CCA, (ii) existe una decisión ejecutoriada que negó su incorporación y (iii) se trata de una prueba que no fue aportada al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas por la ley. (…) El establecimiento de oportunidades probatorias persigue la igualdad de las partes en el proceso y, por ende, la lealtad que debe inspirar la producción de sus pruebas, de forma que no haya procederes imprevistos contra los cuales la parte contraria no pueda reaccionar -impugnareficazmente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 183 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL -ARTÍCULO 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 75 NUMERAL 10 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 92 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022 [fundamento jurídico 1], C.P. Enrique Gil Botero. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de

2015, exp. 26984, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 18172017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364. De igual forma, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de junio de 1959, Gaceta Judicial XC, 2211-2212, [fundamento jurídico 2], pág. 640.

RECURSO JUDICIAL / PROVIDENCIA JUDICIAL / REQUISITOS DEL

RECURSO JUDICIAL / INTERPOSICIÓN DE RECURSO JUDICIAL / TÉRMINO DEL RECURSO JUDICIAL Los recursos son medios de impugnación de que disponen las partes para que se revoquen o reformen las decisiones judiciales que consideran adversas. Según el artículo 331 CPC, las providencias quedan ejecutoriadas y firmes, entre otras, cuando han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes. La interposición de recursos evita la ejecutoria de la providencia que se considera desfavorable y es la oportunidad procesal dispuesta por la ley para cuestionarla. Por tanto, no interponer el recurso procedente contra una providencia implica la aceptación de esa decisión por la parte que no la impugna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 331

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01069-01(41718)

Actor: LUIS EDUARDO DUARTE

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELACIÓN SENTENCIA) La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión del 5 de junio de 20201, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de diciembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El Instituto de Seguros Sociales y la ESE Antonio Nariño atendieron a Luis Eduardo Duarte por una gastritis antral no erosiva y, posteriormente, le diagnosticaron cáncer de estómago, que fue tratado con cuidados paliativos. Alega que las entidades demandadas no usaron todos los medios para diagnosticar la verdadera enfermedad del paciente. ANTECEDENTES El 2 de agosto de 2007, Luis Eduardo Duarte, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales -ISSy otros, para que se les declarara patrimonialmente responsables por la pérdida total de su capacidad laboral, a raíz de un cáncer que no fue atendido de manera adecuada. Solicitó como indemnización 500 SMLMV, por perjuicios morales, $2.150.000 por daño emergente y $230.400.000 por lucro

cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 3 de diciembre de 2005 ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Rafael Uribe Uribe, lo hospitalizaron y le realizaron una operación de esófago que evidenció la presencia de un tumor cancerígeno. Aseveró que estuvo en quimioterapias entre el 24 de enero y el 16 de mayo de 2007, momento en el que quedó totalmente incapacitado. Alegó que las secuelas permanentes son consecuencia de una falla del servicio médico. El 13 de agosto de 2007 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el ISS señaló que le brindó al demandante una atención médica debida dentro de las posibilidades que permitía 1 Acta nº. 5 de esa fecha. su estado de salud. La ESE Antonio Nariño sostuvo que no existía relación de causalidad entre la atención médica prestada y el daño, pues se diagnosticó de forma oportuna la gastritis antral no erosiva y, posteriormente, un cáncer gástrico que se atendió con un tratamiento quirúrgico paliativo de gastroyeyunostomía. El 7 de abril de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La ESE Antonio Nariño y el ISS reiteraron lo expuesto, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 3 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia negó las pretensiones, porque el demandante no cumplió con la carga

de demostrar la falla en la prestación del servicio médico. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 20 de mayo de 2011 y admitido el 1º de septiembre siguiente. La recurrente argumentó que las entidades demandadas no le practicaron exámenes diagnósticos para determinar por qué el dolor gástrico persistía a pesar de los medicamentos y que se negaron a aportar la historia clínica completa, porque eran conscientes de los errores en que incurrieron. Con la sustentación del recurso, anexó copia de la historia clínica para que fuera tenida como prueba. El 29 de septiembre de 2011, el Despacho negó por improcedente la solicitud de pruebas en segunda instancia. El 20 de octubre de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El ISS reiteró lo expuesto. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129

CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el

artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.2 CPC, el valor de la suma de las pretensiones supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $216.850.0002. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por una omisión que se imputa a varias entidades públicas (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -2 de agosto de 2007porque la ESE Antonio Nariño dio de alta a Luis Eduardo Duarte el 17 de diciembre de 2005 luego de practicarle la gastroyeyunostomía como tratamiento del cáncer de gástrico [hechos probados 6.5 y 6.6].

Legitimación en la causa

4. Luis Eduardo Duarte es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que es la víctima directa del daño [hechos probados 6.5 y 6.6]. La ESE Antonio Nariño y el ISS están legitimados en la causa por

pasiva, por ser las entidades que prestaron el servicio médico al demandante [hechos probados 6.1 a 6.7].

II. Problema jurídico 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2007, $433.700, por 500. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

[fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744,746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. Corresponde a la Sala determinar si se configuró una falla del servicio médico por no haber brindado al paciente una atención adecuada y oportuna y si esta fue la causa del daño alegado en la demanda.

III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio4.

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 3 de octubre de 2003, el médico Rafael Echeverri del ISS le diagnosticó a

Luis Eduardo Duarte gastritis y poliparasitismo y le formuló medicamentos, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 46 c. 1). 6.2 El 6 de noviembre de 2003, Luis Eduardo Duarte asistió a una cita de control en la que manifestó seguir sintiendo dolor en el epigastrio y el médico le ordenó una endoscopia digestiva, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 46 c. 1). 6.3 El 25 de febrero de 2004, Luis Eduardo Duarte asistió a una cita de control con el resultado de la endoscopia, que evidenció gastritis antral no erosiva y se ordenó tratamiento con medicamentos, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 47 c. 1). 6.4 El 8 de septiembre y el 21 de octubre de 2005, Luis Eduardo Duarte asistió a 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. citas de control en la ESE Antonio Nariño, en las que se reiteró su diagnóstico de

gastritis y se ordenó una nueva endoscopia, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 47-48 c. 1). 6.5 El 2 de diciembre de 2005, Luis Eduardo Duarte ingresó a la ESE Antonio Nariño y le diagnosticaron cáncer gástrico irresecable y el 9 de diciembre siguiente le practicaron una gastroyeyunostomía, con posoperatorio de buena evolución, según da cuenta copia simple de la epicrisis (f. 8 c. 1). 6.6 El 17 de diciembre de 2005, Luis Eduardo Duarte recibió el alta médica con recomendaciones, valoración y manejo por la clínica del dolor y cuidados paliativos, control posquirúrgico y retiro de puntos en ocho días, según da cuenta copia simple de la epicrisis (f. 8 c. 1). 6.7 El 2 de febrero de 2006, Luis Eduardo Duarte asistió a cita de control en la ESE Antonio Nariño, con un diagnóstico definitivo de cáncer de estomago, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 49 c. 1). Responsabilidad médico asistencial del Estado

7. La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia5.

8. Según la demanda, a Luis Eduardo Duarte lo sometieron a un tratamiento de gastritis cuando en realidad tenía un tumor cancerígeno que se pudo haber detectado con una endoscopia u otro examen y, además, en la gastroyeyunostomía le deformaron el abdomen.

El daño está demostrado, pues Luis Eduardo Duarte sufrió de cáncer gástrico irresecable y debió ser sometido a tratamientos paliativos [hechos probados 6.6 a

6.7]. Está acreditado que el 3 de octubre de 2003, Luis Eduardo Duarte asistió al ISS por dolor de estomago y se le diagnóstico gastritis y poliparasitismo [hecho probado 6.1]. Un mes después el dolor persistía y regresó a una cita de control donde le ordenaron una endoscopia digestiva [hecho probado 6.2], que diagnosticó gastritis antral no erosiva [hecho probado 6.3]. En septiembre y octubre de 2005, Luis Eduardo Duarte asistió a la ESE Antonio Nariño y le ordenaron la práctica de una nueva endoscopia [hecho probado 6.4]. El 9 de diciembre de 2005 se le practicó una gastroyeyunostomia debido al cáncer gástrico que le diagnosticaron [hecho probado 6.5] y luego lo trataron con cuidados paliativos [hecho probado 6.6]. 8.1. William Alberto Mejía -médico de la ESE Antonio Nariñodeclaró que, según los síntomas que mostraba la historia clínica, se ordenó el estudio adecuado que era la endoscopia y que en los casos de cáncer gástrico un buen tratamiento paliativo es la gastroyeyunostomía, pues permite derivar la obstrucción producida por el tumor y le permite al paciente tolerar la alimentación. Este procedimiento quirúrgico exigía la realización de una incisión y una sutura, pero no había registro en la historia clínica sobre la calificación estética del procedimiento y este 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, [fundamento

jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. resultado puede depender de muchos factores como la capacidad de cicatrización del paciente o su estado nutricional. Aseveró que su firma no se encontraba en la historia clínica, la cual estaba incompleta: “Es de anotar que en la historia clínica que está en el expediente no aparece alguna nota en la que esté mi nombre, firma o sello (…) no hay datos en la historia clínica acerca del diagnóstico final ni del procedimiento quirúrgico, no se tiene la nota operatoria, por lo cual no me es posible dar un concepto acerca del manejo definitivo de este paciente” (f. 18 c. 2). Luis Carlos Rebolledo -médico de la ESE Antonio Nariñosostuvo que en la clínica del dolor tratan pacientes con dolores benignos y dolores crónicos malignos, que son los dolores generados por una enfermedad terminal. No se acordaba del paciente, no había registro de su atención y la historia clínica estaba incompleta: “No recuerdo, porque primero no aparece ninguna nota mía, segundo no se indica la fecha en que yo lo atendí (…) pero sin historia cínica es difícil recordar por qué evento lo mandé a oncología” (f. 21 c. 2). Estos testimonios no tienen valor probatorio, porque ambos declarantes manifestaron no recordar a Luis Eduardo Duarte y en la historia clínica no estaba su firma o nota en ninguno de los registros. Sus declaraciones se limitaron a explicar, desde su conocimiento científico, aspectos generales sobre la

enfermedad del paciente, pero sin dar cuenta sobre su manejo y tratamiento. 8.2 La parte demandante solicitó como prueba la historia clínica completa de Luis Eduardo Duarte. El ISS aportó una parte de la historia clínica (f. 42-53 c. 1), pero la ESE Antonio Nariño no lo hizo y respondió, mediante oficio nº 1049 del 14 de mayo de 2008, que este documento estuvo en el archivo hasta el 10 de marzo de 2006, cuando fue solicitada por el área de oncología hasta que el paciente posteriormente se la llevó (f. 8 c. 2). Según el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, la historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. El artículo 1 de la Resolución nº. 1995 de 1999 dispuso que es un documento que es un documento privado obligatorio y sometido a reserva, en el que se registran cronológicamente no sólo las condiciones de salud del paciente, sino todos los actos médicos y demás procedimientos ejecutados por el equipo (enfermeras y auxiliares) que interviene en la atención. Sus características son: (i) integralidad, (ii) secuencialidad, (iii) racionalidad científica, (iv) disponibilidad y (v) oportunidad, de conformidad con el artículo 3 de la resolución, vigente para la época de los hechos. La Sala reitera que la historia clínica es un documento con características especiales, que amerita un manejo determinado por la ley y el reglamento, por parte de quienes la elaboran, las archivan y quienes las deben interpretar6. En materia de responsabilidad médica, es el medio probatorio por excelencia, porque

contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del cuadro clínico del paciente7. No aportar la historia clínica al proceso, o hacerlo de forma incompleta, constituye un indicio de falla del servicio en contra de la entidad demandada8. La ESE Antonio Nariño incumplió el deber que le imponía el artículo 13 de la Resolución nº 1995 de 1999, que establece que la custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención y que puede entregar copia de la misma al usuario o su representante legal cuando la soliciten. Por ello, no es admisible la respuesta dada por la entidad demandada para no aportar la historia clínica, al aducir que el demandante se la llevó, pues por disposición legal y reglamentaria es el ente de salud el encargado de su custodia y seguridad. Esta conducta, además de ser violatoria de un deber normativo, constituye un indicio de falla del servicio, derivado de l