CE-76001-23-31-000-2007-01224-01(1032-11)-2011

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DE LA CONTRALORIA DE LA REPUBLICA - Régimen especial / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación / FACTORES DE LIQUIDACION - Decreto 1045 de 1978 / BONIFICACION ESPECIAL O QUINQUENIO - Es factor salarial siempre que se haya causado el semestre anterior a la fecha de retiro Se observa que la demandante se encuentra dentro de la excepción consagrada en el segundo inciso del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuyo tenor literal establece que dicho régimen general no se extiende a “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. Por consiguiente, y conforme al material probatorio que obra en el expediente, ha de precisarse que, por haber prestado los servicios la actora por más de diez años a la Contraloría General de la República, la gobierna el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976 y no las Leyes 33 y 62 de 1985, como lo expresó la entidad demandada. En efecto, el Decreto 929 de 1976, “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”. En efecto, como las situaciones fácticas que rodearon a la actora se encuentran amparadas en el Decreto 929 de 1976, por ser más favorable, no es posible tomar los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base de liquidación, como lo pretende la

entidad demandada, porque al principio de favorabilidad le secunda el de inescindibilidad de las leyes, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables. Constituyen factor de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, por lo tanto, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior, de carácter general, que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, por no haber norma expresa en el régimen especial. Esta Sala en relación con la forma como se debe incluir esta prestación en la base de liquidación pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. Inicialmente se sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, esta tenía que calcularse de manera proporcional, puesto que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, se planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1045 DE 1978ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01224-01(1032-11)

Actor: ALIDA CASTILLO DE MARTINEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 7 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora ÁLIDA CASTILLO DE MARTÍNEZ pidió al Tribunal declarar la nulidad del acto ficto negativo, por medio del cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquide la pensión en cuantía de $3.794.711, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios, es decir, entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 2005, incluyendo el salario básico, la prima técnica, la bonificación por servicios, las primas de vacaciones, de servicios, de navidad y la compensación por vacaciones.

De igual forma, pidió que se cancelen las diferencias pensionales que se originan entre la pensión reconocida y la que tiene derecho, causadas desde el 1° de agosto de 2005 y hasta la fecha, como las que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda, teniendo en cuenta los incrementos anuales ya determinados y atendiendo lo expuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A. Como hechos fundamento de la presente demanda, expuso que prestó sus servicios durante más de 20 años al servicio de la Contraloría General de la República, periodo que culminó el 30 de julio de 2005. Relató que al haber cumplido la edad y el tiempo requerido por la ley, la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución No. 40912 del 29 de noviembre de 2005 le reconoció la pensión de jubilación, sin tener en cuenta el promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios y como siguió laborando hasta el 30 de julio de 2005, acreditó nuevos tiempos y por ende nuevos valores, los que solicita se le tengan en cuenta en la nueva liquidación de los factores salariales. Adujo que en vista de lo anterior, el 11 de diciembre de 2006 solicitó la reliquidación de esta prestación pero la entidad no ha efectuado un pronunciamiento de fondo al respecto. Citó como normas quebrantadas, el artículo 6 de la Constitución Política y los Decretos 929 de 1976 artículo 7° y 720 de 1978 artículo 40. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 7 de mayo

de 2010 declaró la nulidad del acto ficto negativo y en consecuencia ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora Álida Castillo de Martínez, teniendo en cuenta las primas de servicios, de navidad, de vacaciones, bonificación especial y la compensación por vacaciones (fls.105-110). Arribó a la anterior conclusión, al considerar que el régimen legal de pensiones aplicable a la demandante era el decreto 929 de 1976 que establecía para los funcionarios de la Contraloría General de la República, el derecho a percibir la pensión de jubilación al acreditar 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en la mentada institución y acreditar 50 años de edad para el caso de las mujeres, requisitos que la actora cumplió ampliamente. Mediante oficio del 2 de agosto de 2010, el apoderado especial de la demandante solicitó se aclarara y adicionara la sentencia con el fin de que se ordenara a CAJANAL reliquidar la pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores devengados durante el último semestre de servicio y se diera claridad acerca de la base salarial de liquidación o del ingreso base de liquidación, pues la entidad accionada “podría interpretar que debe tener en cuenta todos los factores salariales, pero determinando el promedio de los últimos 10 años como lo viene haciendo, lo que perjudicaría enormemente la pensión de mi mandante” (fl-112). En vista de lo anterior, el Tribunal mediante providencia del 29 de septiembre de 2010 aclaró la sentencia ordenando a CAJANAL pagar las mesadas pensionales

a favor de la actora, teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales que fueron devengados por ella durante el último semestre de servicios (fls.136-140). EL RECURSO Los apoderados de la parte demandante y demandada presentaron recurso de apelación y lo fundamentaron en los siguientes términos: La señora Álida Castillo de Martínez reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de aclaración de la sentencia. (fls.113-114). Por su parte, la demandada sostuvo (fls.127-134) que a la actora, por haber laborado más de 10 años al servicio de la Contraloría, se le tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuanto a la edad (50 años) tiempo de servicios (20 años) y monto (75%), pues en cuanto se refiere al ingreso base de liquidación, la ley en comento establece que si al funcionario le faltan menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la entrada en vigencia de esta norma, el IBL equivale el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta. Que en ese orden, la base de cotización debe estar constituida por la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica si constituye factor de salario, las primas de antigüedad ascensional y de capacitación, remuneración por trabajo dominical o festivo, por trabajo suplementario o de horas extras realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados. Se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se demanda en la presente litis la nulidad del acto ficto negativo, por la cual la

Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Álida Castillo de Martínez. De conformidad con lo anterior, el problema jurídico consiste en determinar si la actora tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República. Para el efecto, se examinarán los siguientes aspectos: 1) El régimen de transición previsto en Ley 100 de 1993; 2) El régimen especial aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República; 3) La liquidación pensional; 4) De la bonificación especial y/o quinquenio; y, 5) De los aportes y descuentos. 1) Régimen de transición: La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. La referida Ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las

mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general pensional del sector público estaba consagrado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º, inciso segundo, dispuso que la misma no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley

disfruten de un régimen especial de pensiones. 2) Régimen especia l aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República . De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1° de abril de 1994 la señora Álida Castillo de Martínez contaba con más de 35 años de edad (fl-7), por lo que está amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así mismo, se observa que la demandante se encuentra dentro de la excepción consagrada en el segundo inciso del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuyo tenor literal establece que dicho régimen general no se extiende a “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”. Por consiguiente, y conforme al material probatorio que obra en el expediente, ha de precisarse que, por haber prestado los servicios la actora por más de diez años a la Contraloría General de la República, la gobierna el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976 y no las Leyes 33 y 62 de 1985, como lo expresó la entidad demandada. En efecto, el Decreto 929 de 1976, “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”, preceptuó: “ARTÍCULO 1o. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente

Decreto. (…) ARTÍCULO 7o. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.”. En ese orden de ideas, en virtud de que la demandante prestó sus servicios durante más de 10 años en la Contraloría General de la República, su situación pensional se debe regir por los mandatos del Decreto 929 de 1976. De otro lado, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada, referido a que en este caso debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente a la edad y tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional, pero no en cuanto al monto y base de liquidación del mismo, puesto que en reiteradas ocasiones esta Corporación ha señalado que cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así se solicitó en la demanda1. En efecto, como las situaciones fácticas que rodearon a la actora se encuentran amparadas en el Decreto 929 de 1976, por ser más favorable, no es posible tomar

los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base de liquidación, como lo pretende la entidad demandada, porque al principio de favorabilidad le secunda el de inescindibilidad de las leyes, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables2. 3) De la liquidación pensional: En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación, los Decretos 3135 de 1968 y el 929 de 1976 se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9° del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”. El citado Decreto no indicó que factores se deben tener en cuenta para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, sólo

estableció la regla general para determinar los factores salariales de los empleados del ente fiscalizador, enlistándolos así: “ART. 40.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del 1Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-0001999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique Ruíz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia. 2 Al respecto, ver la sentencia de 8 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación No. 760012331000200304045 01 (1371-07), Actora: Maricela López Villabuena, Demandado: NNaacciióónn--MMiinniisstteerriioo ddee DDeeffeennssaa--PPoolliiccííaa NNaacciioonnaall.. trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d) La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de

servicios.”. Conforme con la norma en cita, constituyen factor de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, por lo tanto, se debe acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior, de carácter general, que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, por no haber norma expresa en el régimen especial, con el siguiente tenor: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. Esta norma general debe aplicarse porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales para los empleados de la Contraloría General de la República, expresamente dispone que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan. Ahora bien, como la especialidad del régimen pensional de estos empleados se dirige a dotarlos de condiciones más favorables no puede negárseles un derecho que se le reconoce a la generalidad de los empleados aduciendo su falta de consagración en las normas especiales. En relación con los factores a tener en cuenta, esta Sección en sentencia de 19 de junio de 2008, Expediente No. 1228-07, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expresó: “ (…) Para la Sala, la anterior relación de factores no pueden ser entendidos de manera taxativa y excluyente de los factores consagrados en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por dos razones: la primera, por cuanto fue el propio Decreto 929 de 1976 en su artículo 17 que remitió a sus factores; remisión que adhirió al régimen especial de la Contraloría, en cuanto a factores salariales se refiere, al régimen general de los empleados públicos. Y la segunda, porque la filosofía del artículo 40 del Decreto 720 de 1978 consistió en enunciar algunos factores salariales, toda vez que

de su texto se desprende la existencia de otros posibles al decir que “Además […] constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. En resumen, la Sala precisa que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y el 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquéllos que de manera habitual y periódica recibe el empleado como contraprestación por sus servicios. (…)” En esta oportunidad, la Sala acoge la anterior posición con el fin de determinar los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de la actora. Ahora bien, de acuerdo con la certificación expedida por la Dirección de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República, en el semestre de servicios, comprendido entre el 1° de febrero y el 30° de julio de 2005, la actora devengó los siguientes conceptos: sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial, primas de vacaciones, de servicios, de navidad y compensación de vacaciones en dinero (fl-11). CAJANAL, mediante la Resolución No. 40912 del 29 de noviembre de 2005 (fls610), determinó la cuantía de la pensión de jubilación con base en el 75% “del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, 10 meses 28 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 168 de 20 de abril de 1995, entre el 01 de abril de 1994 y el 28 de

febrero de 2005” esto es, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica. En consecuencia, la actora tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en cuantía del 75%, teniendo en cuenta todos los factores devengados durante los últimos 6 meses de servicio, esto es, entre el 1° de febrero y el 30 de julio de 2005, incluyendo el sueldo, la prima técnica, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad, devengados conforme se demuestra en la certificación obrante a folio 11. Al respecto, así se pronunció esta Sala3 al indicar qué factores se debían incluir al momento de liquidar la pensión: “Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad (f, 16) deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado. Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un

régimen más favorable que el general”. Es preciso indicar, tal y como se enunció en la sentencia anteriormente citada, que no es posible incluir las vacaciones en dinero, toda vez que estas no son 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 11 de marzo de 2010, Expediente No. 25000232500020060119501 (0091-09), Actora: Aura Ligia Morales Granados. salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. 4)De la bonificación especial y/o quinquenio: Esta Sala en relación con la forma como se debe incluir esta prestación en la base de liquidación pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. Inicialmente se sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, esta tenía que calcularse de manera proporcional, puesto que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, se planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento.

Consideró la Sala: “Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada

pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general. No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios”.4 No obstante, como dicho pronunciamiento fue objeto de diversas interpretaciones, la Sala Plena de esta Sección en sentencia del 14 de septiembre de 2011 Cp. Victor Alvarado Ardila, indicó los parámetros necesarios a tener en cuenta al momento de liquidar este factor, en los siguientes términos: “la Sala Plena de esta Sección, en fallo de tutela de 13 de julio de 20115

puntualizó la manera como se debía incluir la bonificación especial; al respecto expresó: “Con apoyo en el precedente también es oportuno puntualizar que, en todo caso, por este concepto sólo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado efectivamente dentro de los seis (6) meses anteriores al retiro del servicio, periodo éste que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado en 5 años. Dicha suma, a su turno, tal como se deriva de las pretensiones del accionante, debe fraccionarse en una sexta (1/6) parte”. Así las cosas, si bien es cierto se debe tomar en cuenta la última bonificación especial en su totalidad para reliquidar la pensión, ello no es óbice para que ésta se fraccione en sextas partes, tal y como lo estableció el mismo Decreto 929 de 1976. En otras palabras, independientemente de que el “quinquenio” se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, y éste a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aun si se tiene en cuenta, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta Corporación anteriormente6, es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7º ibídem. De conformidad con lo anterior, por este concepto sólo es dable incluir el

quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro del servicio, periodo este que es el que tiene incidencia en el monto de