CE-76001-23-31-000-2007-01270-01(1301-10)-2011

PENSION DE JUBILACION – Ingreso base de liquidación. Indexación. Prescripción La normatividad citada permite concluir que los derechos prestacionales como la pensión de jubilación y los que de ésta deriven, deben ser solicitados dentro de los tres años siguientes a la causación del derecho para reclamarlo y el sólo hecho de pedirlo interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que se cuentan nuevamente tres años. En el caso concreto, la indexación del ingreso base de liquidación debió realizarse en el acto de reconocimiento pensional proferido el 1 de julio de 1991, sin embargo el demandante dejó transcurrir más de 15 años para solicitárselo a la Administración a través de un derecho de petición radicado en la Alcaldía de Cali el 13 de febrero de 2007. Aclarado lo anterior, es del caso remitirse a la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferida el 8 de septiembre de 2009, para determinar si la declaración de prescripción se dio de manera oficiosa o si obedeció a la resolución de un aspecto de la litis omitido.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTICULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTICULO 1021 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTICULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01270-01(1301-10)

Actor: ALEJANDRO OSORIO AYALA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia complementaria de 8 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto declaró la prescripción trienal de las diferencias que surjan con motivo de la indexación de la primera mesada solicitada por el señor ALEJANDRO OSORIO AYALA, contra el Municipio de

Santiago de Cali. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0848 de 31 de julio de 1991, proferida por el Municipio de Santiago de Cali, que reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación al actor. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación, actualizando el salario promedio que sirvió de base para reconocerla, considerando la variación anual del índice de precios al consumidor desde la fecha de retiro del servicio, 30 de junio de 1987, hasta el reconocimiento de la prestación, 29 de abril de 1991; que el valor de la indexación de la primera mesada pensional se efectúe teniendo en cuenta lo preceptuado en las sentencias C-862 de 2006 de la Corte Constitucional y 29470 de 20 de abril y 32151 de 14 de agosto de 2007 de la Corte Suprema de Justicia. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios en varias entidades públicas por más de 20 años, de

los cuales 11 fueron laborados en el Municipio de Santiago de Cali, hasta el 30 de junio de 1987, fecha en la que fue retirado del servicio. Para la época del retiro del servicio, 30 de junio de 1987, el demandante no contaba con la edad exigida para acceder a la pensión por lo que al cumplirla solicitó su reconocimiento al Municipio de Santiago de Cali. Mediante Resolución No. 0848 de 31 de julio de 1991, el Departamento de Relaciones Laborales del Municipio de Santiago de Cali reconoció y ordenó pagar a favor del actor la pensión de jubilación a partir del 29 de abril de 1991, en cuantía de $106.217, equivalente al 75% del promedio salarial del último año de servicio comprendido entre el 1 de julio de 1986 y el 30 de junio de 1987. Trascurrieron 3 años y 299 días, entre la fecha del retiro del servicio y el reconocimiento pensional, por tanto el salario base de liquidación tomado perdió su valor adquisitivo. El 13 de febrero de 2007, el actor solicitó la actualización de la primera mesada pensional por haberse retirado 3 años, 2 meses y un día antes de la fecha en que fue reconocida. Manifestó que deben ser tenidas en cuenta las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia que regulan el tema de la indexación de pensiones de jubilación. El derecho de petición no fue contestado por el Municipio de Santiago de Cali, configurándose el silencio administrativo negativo dispuesto en el artículo 40 del

C.C.A. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Código Contencioso Administrativo, artículos 40, 137 y afines; Sentencias C-862 de 2006 de la Corte Constitucional; 29470 de 20 de abril de la Sala Laboral y 32151 de 14 de agosto de 2007 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ente demandado por conducto de apoderado dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa y carencia de derecho (fl.59). Manifestó que el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo no es aplicable para reconocer pensiones a empleados públicos por lo que los argumentos de la demanda carecen de fundamento legal máxime si el Municipio de Santiago de Cali ha reconocido periódicamente los reajustes de las mesadas pensionales del actor. Por ser el actor un servidor público su pensión fue reconocida con base en la Ley 33 de 1985. El demandante debió interponer el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el acto ficto negativo para agotar la vía gubernativa y poder instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cumplimiento de lo establecido en el inciso 2º del artículo 40 del C.C.A. Mediante Resolución No. 4122.1.163 de 9 de marzo de 2007, la entidad demandada resolvió el derecho de petición elevado por el actor, revocó parcialmente la Resolución No. 4142.1.21-SRH-1593 de 29 de septiembre de

2006, y ordenó pagar los valores dejados de reajustar por la Administración Municipal respecto de las mesadas pensionales a partir de febrero de 1996. Luego de citar una sentencia de la Corte Suprema de Justicia concluyó que al actor se le reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación de manera oportuna y que mediante la Resolución No. 4122.1.163 de 9 de marzo de 2007 se reliquidó la prestación a partir de febrero de 1996, en virtud de que la Ley 100 de 1993 consagró la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social Integral. El texto del artículo primero de la Resolución precitada estableció “ REVOCAR PARCIALMETE LA RESOLUCIÓN No. 4142.1.21 – SRH -1593 DE SEPTIEMBRE 29 DE 2006, en el sentido de RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los valores dejados de reajustar mensualmente por la Administración Municipal de Santiago de Cali en las mesadas pensionales, a partir de FEBRERO DE 1996, mes en que inició la elevación de la cotización para salud descontada a los pensionados por virtud de la entrada en vigencia del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL en la Entidad Territorial, hasta el 30 de ABRIL DE 2006 fecha en que se aplicó el reajuste mensual pensional en la liquidación de nómina”. Además le informó al actor que contra dicha Resolución procedían los recursos de reposición y subsidiario de apelación dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, sin embargo el demandante no presentó los recursos de Ley quedando en firme dicha Resolución poniéndole fin a la actuación administrativa.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las súplicas de la demanda (fls.95 a 120). Manifestó que la devaluación o pérdida de la moneda es un tema que afecta a todos los ciudadanos por lo que se instituyó la figura de la indexación como una garantía a esa disminución del poder adquisitivo. Transcribió sentencias del Consejo de Estado de las que concluyó que los conceptos de equidad y de justicia para reclamar la indexación de la mesada pensional sirven para compensar la devaluación del dinero. Si bien es cierto mediante la Resolución No. 0848 de 31 de julio de 1991 se reconoció la pensión de jubilación al actor en cuantía de $106.217.oo también lo es que desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio hasta que se reconoció el pago de la prestación, esta sufrió una depreciación de su valor adquisitivo por lo que se debe acudir al criterio auxiliar de equidad para dirimir la controversia pues la Ley 33 de 1985 no fijó el deterioro de los valores y el Código Contencioso Administrativo en el artículo 178 reconoce el ajuste de valores. Sentencia Complementaria La entidad demandada solicitó la aclaración del fallo anterior argumentado que debió aplicarse el artículo 4 de la Ley 1066 de 2006 decretando la prescripción trienal de las diferencias que surjan con motivo de la indexación de la primera mesada teniendo en cuenta para el efecto la petición que en ese sentido presentó el actor el 13 de febrero de 2007 (fl. 121). Atendiendo la petición anterior, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por

auto de 8 de septiembre de 2009 (fl.124), determinó lo siguiente: “PARA TODOS LOS EFECTOS A QUE HAYA LUGAR, con ocasión de ésta providencia, se declara que en el presente asunto se configura la prescripción trienal desde el 13 de febrero de 2004, toda vez que el actor formuló petición el 13 de febrero de 2007”. Mediante auto de 16 de marzo de 2010, el Tribunal del Valle del Cauca, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado el 16 de diciembre de 2009, resolvió darle alcance de “sentencia complementaria” y procedió a la notificación mediante edicto (fls. 151 y 163). EL RECURSO Dentro del término de ejecutoria de la decisión anterior, el demandante interpuso recurso de apelación (fl.154). Sustentó su inconformidad argumentando que la etapa procesal para proponer la excepción de prescripción por parte de la entidad demandada fue en la contestación de la demanda o, a través del recurso de apelación contra la sentencia y no con una petición de aclaración. En la sentencia de 10 de febrero de 2009, el A quo no declaró la prescripción de derechos porque el Municipio de Santiago de Cali no lo alegó en la contestación de la demanda y por tal motivo no podía declararla de oficio. La sentencia objeto de aclaración no contenía conceptos o frases que ofrecieran verdadero motivo de duda, ni error aritmético, y tampoco omitió la resolución de un extremo de la litis o resolver las excepciones de la contestación.

Declarar la prescripción sin que haya sido alegada de manera oportuna por la entidad demandada viola el artículo 2513 del Código Civil que establece que “el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el Juez no puede declararla de oficio”. Al no ser procedente la prescripción de “de manera oficiosa” el auto interlocutorio que la declaró en dicha forma debe ser revocado. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si con motivo de la indexación de la mesada pensional que solicita el actor con la presente acción y que fue ordenada por el A quo, es viable la prescripción de las diferencias que se causen antes del 13 de febrero de 2004, en la forma como fue declarada. Acto acusado Resolución No. 0848 del 31 de julio de 1991, expedida por el Municipio de Cali, que reconoció y ordenó el pago a favor del actor de una pensión de jubilación en cuantía de $106.217.00, teniendo en cuenta los factores devengados entre el 1 de julio de 1986 y el 30 de junio de 1987, a partir del 29 de abril de 1991, fecha en la que cumplió 50 años de edad (fl. 1). Análisis de la Sala Teniendo en cuenta que el recurso de apelación presentado por el actor es el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, procede la Sala a su estudio en el siguiente orden: Indexación de la primera mesada pensional En el caso del demandante el retiro del servicio se produjo el 30 de junio de 1987

y el derecho pensional fue reconocido a partir del 29 de abril de 1991, con factores que habían perdido poder adquisitivo. Teniendo en cuenta lo anterior, el A quo ordenó la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión por haberse tomado sumas devengadas tres años antes sin proceder a la actualización del valor. Respecto de la actualización de la mesada pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez, en sentencia de 23 de mayo de 2002, Exp. No. 4798-01, consideró: “Sin embargo, es innegable y así lo viene sosteniendo la Sala en reiterados pronunciamientos, que en economía inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias, se convierte en un factor de equidad y justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias. Siguiendo los lineamientos en las sentencias, cuya parte pertinente cita y transcribe el recurrente, es preciso recordar de una parte que la Constitución Política consagra el principio de la equidad como criterio auxiliar en la actividad judicial, debe tenerse en cuenta que la justicia es un valor supremo en esta delicada función y que existen en el ordenamiento jurídico, disposiciones de orden legal que autorizan la indexación o revalorización de las condenas impuestas por esta jurisdicción (art. 178 del C.C.A.). La Sala para resolver el problema jurídico aquí planteado, como lo ha hecho en otras ocasiones, transcribe y acoge las consideraciones expuestas en la sentencia de 15 de junio de 2000 dictada en el proceso No. 2926-99, en cuanto dijo:

“En materia de ajuste de valor o indexación de las condenas que profiere esta jurisdicción, la jurisprudencia ha sido armónica con la concepción del Estado Social de Derecho que nos rige a partir de la Carta Política de 1991, su dinámica gira alrededor de la vigencia de un orden justo, para lo cual asignó a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Ha llegado incluso a decretar de manera oficiosa la actualización de valores económicos”.”. Prescripción de derechos La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual esta fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perderlos. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Uprimny Yepes, estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción),

cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces1. A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia2 ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; (...) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”. 1 Artículos 2535 a 2545 del Código Civil. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 8 de 1999. Exp. 6185. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la perdida del derecho. De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva.”. Así, el ejercicio de los derechos debe hacerse en un tiempo determinado dentro

del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre ese tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida del interés para ejercerlo. Ahora bien, una característica de la prescripción en materia civil es que el Juez no puede reconocerla de oficio (artículo 306 C.P.C.), sino que tiene que ser alegada por el demandado como excepción, sin embargo, el artículo 164 del C.C.A establece que en el proceso Contencioso Administrativo, es deber del Juez de Primera o de Segunda Instancia, decidir sobre todas las excepciones que encuentre probadas en el proceso, aunque ellas no hayan sido propuestas por las partes: “EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. (Subraya la Sala) Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus.". La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del

empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, dispuso: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.

Las normatividad citada permite concluir que los derechos prestacionales como la pensión de jubilación y los que de ésta deriven, deben ser solicitados dentro de los tres años siguientes a la causación del derecho para reclamarlo y el sólo hecho de pedirlo interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que se cuentan nuevamente tres años. En el caso concreto, la indexación del ingreso base de liquidación debió realizarse en el acto de reconocimiento pensional proferido el 1 de julio de 1991, sin embargo el demandante dejó transcurrir más de 15 años para solicitárselo a la Administración a través de un derecho de petición radicado en la Alcaldía de Cali el 13 de febrero de 2007 (fl.4).

Aclarado lo anterior, es del caso remitirse a la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferida el 8 de septiembre de 2009, para determinar si la declaración de prescripción se dio de manera oficiosa o si obedeció a la resolución de un aspecto de la litis omitido. La providencia en cita resolvió lo siguiente: “PARA TODOS LOS EFECTOS A QUE HAYA LUGAR, con ocasión de ésta providencia, se declara que en el presente asunto se configura la prescripción trienal desde el 13 de febrero de 2004, toda vez que el actor formuló petición el 13 de febrero de 2007”. Teniendo en cuenta la parte resolutiva del auto en cita, el mismo no obedece a la adición de la sentencia por haberse omitido la resolución de un punto objeto de litis, lo que se advierte es que el Tribunal de oficio decidió pronunciarse respecto de un aspecto que de conformidad con la ley puede ser objeto de pronunciamiento, como lo es en este caso la prescripción de derechos, conforme a la facultad otorgada por el artículo 164 del C.C.A. en forma expresa al fallador de primera instancia. Por las anteriores consideraciones la sentencia complementaria apelada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia complementaria de 8 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la prescripción de

los derechos reconocidos al actor con motivo de la indexación de la primera mesada pensional ordenada mediante proveído de 10 de febrero de 2009. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ