CE-76001-23-31-000-2007-01435-01(1459-10)-2014

PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento. Legitimación en la causa por pasiva. Empleador / PENSION DE JUBILACION – Subrogación al Instituto de Seguro Social al cumplir los requisitos legales Al estar el actor en su calidad de servidor oficial afiliado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como quedó demostrado, le son aplicables los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, según los cuales, el empleador es quien concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen pensional a que pertenecía, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el Instituto de Seguro Social reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor, si este se llegare a producir.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1748 DE 1995 – ARTICULO 45 / DECRETO 813

DE 1994 – ARTICULO 5 / DECRETO 1160 DE 1994 – ARTICULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 35 DE 1985 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01435-01(1459-10)

Actor: MARIO DE JESUS RESTREPO PALACIO

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

AUTORIDADES MUNICIPALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de diciembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca. ANTECEDENTES MARIO DE JESÚS RESTREPO PALACIO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de las Resoluciones Nos. 4122.1.21SRH-1314, 4122.1.21SRH-1599 y 474 de 11 de mayo, 3 de julio y 30 de julio de 2007, expedidas por el Subdirector Administrativo del Recurso Humano y el Director de Desarrollo Administrativo del Municipio de Santiago de Cali, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación fundamentada en que dicha entidad no es la competente para ello. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 1 de diciembre de 2003, fecha en que adquirió el derecho, tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo cotizado para pensión en el último año de servicio como lo establece la Ley 33 de 1985. Que la pensión así reconocida se le apliquen los reajustes anuales ordenados por

la Ley, el pago de intereses moratorios, así como su actualización teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Igualmente, que se condene en costas a la entidad demandada y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que se vinculó a la Gobernación de Antioquia en el año 1978, donde prestó sus servicios por espacio de 3 años. Posteriormente, desde el 12 de agosto de 1983 y hasta el 30 de noviembre de 2003 desempeñó el cargo de médico general en la Unidad Regional de Salud del Municipio de Cali, y como contraprestación de sus servicios en el último año devengó la suma de $1.800.000.oo, tiempo durante el cual cotizó para pensión al Instituto de Seguros Sociales. Nació el 17 de julio de 1947 y consecuencialmente el 17 de julio de 2002, cumplió la edad de 55 años. El 22 de enero de 2007 solicitó al Municipio de Cali el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, petición que le fue negada a través de los actos acusados, al considerar que es el Instituto de Seguros Sociales quien debe reconocerla, en razón a que no cumplió los requisitos para acceder a ella antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como lo exigen los artículos 6º del Decreto

813 de 1994 y 1º del Decreto 2527 de 2000. Normas violadas y concepto de la violación. Invocó las siguientes: Constitución Nacional, artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 123, 124 y 125; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 813 de 1994; Decreto 1745 de 1995 y Decreto 01 de 1984. Es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión en un porcentaje equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios conforme lo establece la Ley 33 de 1985, por haber prestado servicios a entidades de derecho público por más de 20 años y cumplir la edad de 55 años. Los actos acusados se fundamentaron equivocadamente en las previsiones de los artículos 6º del Decreto 813 de 1994 y 1º del Decreto 2527 de 2000, olvidando que el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995 dispuso que los empleadores del sector público afiliados al Seguro Social se asimilan a los empleadores del sector privado, dando lugar a que se aplique el artículo 5º del citado Decreto 813, según el cual, el empleador debe reconocer la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen al que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a

presentar, pues así lo precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el 15 de agosto de 2006. Además de lo anterior, con la expedición de las Resoluciones que le negaron la pensión, la entidad demandada infringió el principio constitucional de la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, pues la negativa de su derecho se fundamentó en una interpretación errónea de las normas, olvidando que la pensión es fuente de auxilio ante la precariedad económica. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que es el Instituto de Seguros Sociales quien debe reconocerle y pagarle la pensión. El Municipio de Cali solo está obligado a reconocer y pagar las pensiones de quienes al 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en entidades territoriales hayan cumplido 20 años de servicio, que no es la situación del actor, pues para esa fecha tan solo había cumplido 12 años de servicio. Los artículos 1º y 6º del Decreto 813 de 1994, así como los artículos 1º y 3º del Decreto 2527 de 2000, fueron claros en señalar que las Cajas o Fondos públicos que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras subsistan respecto de quienes tuvieren el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, siempre y cuando los trabajadores para dicho momento hubieren cumplido 20 o más años de servicio. De no cumplir dicha exigencia, como el caso del actor, la pensión debe ser

asumida por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 18 de enero de 2007, en el expediente referenciado con el No. 11001-03-06-000-2006-00122-00. Propone las excepciones de falta de competencia, la innominada y cobro de lo no debido. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Se evidencia el derecho que tiene el actor para que se le reconozca y pague la pensión ordinaria de jubilación conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, por cuanto a la fecha cuenta con más de 55 años de edad y más de 20 años de servicio a entidades del Estado. No obstante lo anterior, le corresponde al Instituto de Seguros Sociales y no al municipio de Santiago de Cali pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión del actor, toda vez que para el día 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en las entidades del orden territorial, no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión, ni contaba con los 20 años de servicio, circunstancia que excluye la competencia del citado ente territorial, tal como lo prevén los artículos 6º del Decreto 813 de 1994 y 1º del Decreto 2527 de 2000, y sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en decisión de 2 de abril de 20091.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 129 y s.s. del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: No comparte la posición del Tribunal al imponerle al Instituto de Seguros Sociales la obligación de reconocimiento y pago de la pensión del actor con fundamento en las previsiones de los artículos 6º del Decreto 813 de 1994 y 1º del Decreto 2527 de 2000, por cuanto la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en sentencia de 15 de agosto de 2006, dictada dentro del proceso referenciado con el No. 29210, precisó que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al Seguro Social desde que comenzó la vigencia del Instituto de Seguros Sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaba afiliado cuando entró en vigencia dicha Ley, la pensión se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el Decreto 1160 de 1994, 1 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Expediente No. 11001-03-06-000-2009-00026-00(C) - 2 de abril de 2009Conflicto de Competencias. Magistrado Ponente: William Zambrano Cetina. “Siendo así, corresponde al Instituto de Seguros Sociales pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento pensional, elevada por la

señora Navas Gómez ante la entidad el 5 de marzo del año 2007, en consideración a que el 30 de junio de 1995 la peticionaria – se insisteno cumplía los requisitos para acceder al derecho pensional, circunstancia que de suyo excluye la competencia del Fondo de pensiones del Departamento de Antioquia, en los términos de los artículos 6º y 1º de los Decretos reglamentarios 813 de 1994 y 2527 de 2000, como quedó explicado.” es decir, que el empleador reconocerá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen al que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el Seguro Social le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar. Al encontrarse afiliado y cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de agosto de 1983, es decir, mucho antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, de acuerdo al precedente de la Corte Suprema de Justicia antes citado, a quien le corresponde reconocerle y pagarle la pensión es al municipio de Santiago de Cali. El a quo equivocadamente se fundamentó en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, pues olvidó que con posterioridad se expidió el Decreto 1748 de 1995 que dispuso en su artículo 45 que los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a los empleadores del sector privado, lo que implica que al actor no le era aplicable el artículo 6º del aludido Decreto 813

de 1994, sino el artículo 5º ibídem. Si bien es cierto que el aludido artículo 6º del Decreto 813 de 1994 dispuso que corresponde al Seguro Social el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos, también lo es que solo lo hará cuando los beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1 de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, situaciones que no se presentaron en el caso del actor, por lo que considera errada la decisión del Tribunal al atribuir la carga de reconocer la pensión al Seguro Social. Por lo demás, estima que la decisión de 2 de abril de 2009 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la que se valió el a quo para denegar las súplicas de la demanda, no le es aplicable porque en ese caso la afiliación de la empleada al Seguro Social se hizo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que no es el caso del actor. Para resolver, se C O N S I D E R A Se trata de establecer en este caso la legalidad de las Resoluciones Nos. 4122.1.21SRH-1314, 4122.1.21SRH-1599 y 474 de 11 de mayo, 3 de julio y 30 de julio de 2007, expedidas las dos primeras por el Subdirector Administrativo del Recurso Humano y la última por el Director de Desarrollo Administrativo del Municipio de Santiago de Cali, por medio de las cuales se negó al actor el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al considerar que dicha entidad

no es la competente para ello, en razón a que la institución a la cual estuvo afiliado y se efectuaron aportes para pensión fue al Instituto de Seguros Sociales. Para el Juzgador de Primera Instancia, no le asiste razón al demandante en sus pretensiones, por cuanto es al Instituto de Seguros Sociales al que le corresponde pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, toda vez que para el día 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en las entidades del orden territorial, no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión, ni contaba con los 20 años de servicio, circunstancia que excluye la competencia del municipio de Santiago de Cali para dichos efectos, tal como lo prevén los artículos 6º del Decreto 813 de 1994 y 1º del Decreto 2527 de 2000, y lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en decisión de 2 de abril de 20092. En la demanda y el recurso de apelación, insiste el actor que es el municipio de Santiago de Cali quien debe reconocerle la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen al que pertenecía, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, pues así lo establece el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, norma que le es aplicable por así disponerlo el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en razón a que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36

de la Ley 100 de 1993. El problema jurídico se contrae a establecer si el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor le corresponde al Instituto de Seguros Sociales, 2 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Expediente No. 11001-03-06-000-2009-00026-00(C) - 2 de abril de 2009Conflicto de Competencias. Magistrado Ponente: William Zambrano Cetina. “Siendo así, corresponde al Instituto de Seguros Sociales pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento pensional, elevada por la señora Navas Gómez ante la entidad el 5 de marzo del año 2007, en consideración a que el 30 de junio de 1995 la peticionaria – se insisteno cumplía los requisitos para acceder al derecho pensional, circunstancia que de suyo excluye la competencia del Fondo de pensiones del Departamento de Antioquia, en los términos de los artículos 6º y 1º de los Decretos reglamentarios 813 de 1994 y 2527 de 2000, como quedó explicado.” entidad a la que estuvo afiliado y cotizó para pensión desde el 15 de agosto de 1983 al 20 de septiembre de 1994, y entre el 1 de agosto de 1995 y el 30 de noviembre de 2003, como se señaló en los actos acusados y lo ratificó la sentencia de primera instancia, o al Municipio de Santiago de Cali, tal como lo sostiene el señor MARIO DE JESÚS RESTREPO PALACIO en las pretensiones de la demanda y el recurso de apelación.

Al expediente fueron incorporados los siguientes medios de prueba: - Registro Civil de Nacimiento expedido por la Notaría Única de Abejorral (fl. 35 del c. 3), que da cuenta que el señor MARIO DE JESÚS RESTREPO PALACIO nació el 17 de julio de 1947. - Certificación laboral para efectos del bono pensional expedida por el Profesional Universitario de la Dirección Financiera y Administrativa de la Gobernación de Antioquia – Dirección Seccional de Salud (fls. 24 a 26 c.p), donde hace constar que el señor MARIO DE JESÚS RESTREPO PALACIO prestó servicios entre el 1 de julio de 1978 al 30 de junio de 1981, tiempo durante el cual hizo aportes para pensión a dicha Dirección Seccional de Salud. - Certificación laboral expedida por el Profesional Universitario de la Dirección Administrativa del Recurso Humano del municipio de Santiago de Cali (fl. 48 c.4), donde hace constar que el señor MARIO DE JESÚS RESTREPO PALACIO prestó servicios en la Unidad Regional de Salud de Cali entre el 15 de agosto de 1983 hasta el 20 de septiembre de 1994 (menos 63 días), tiempo durante el cual hizo aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales. También certifica que se desempeñó al servicio de la Secretaría de Salud del municipio de Cali, entre el 21 de septiembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003. - Certificación laboral para efectos del bono pensional expedida por el Profesional Universitario de la Subdirección Administrativa del Recurso Humano del municipio de Santiago de Cali (fl. 30 a 34 c.3), donde hace constar que el

señor MARIO DE JESÚS RESTREPO PALACIO prestó servicios entre el 21 de septiembre de 1994 al 30 de noviembre de 2003, época durante la cual hizo aportes para pensión así: de una parte, al citado municipio entre el 1 de octubre de 1994 al 30 de julio de 1995, y de otra al Instituto de Seguros Sociales, entre el 1 de agosto de 1995 al 30 de noviembre de 2003. Del recuento de fechas se demostró que al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social para los servidores públicos del orden territorial, esto es, 30 de junio de 1995, el señor MARIO DE JESÚS RESTREPO PALACIO contaba con más de 47 años de edad y había prestado servicios al sector oficial por más de 14 años, lo que significa que está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto, se rige por la normatividad anterior a dicha ley. Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a determinar quién es la Entidad competente para reconocer la pensión del actor. Para el momento en que se expidió la Ley 100 de 1993, existían situaciones heterogéneas de índole pensional surgidas por la diversidad de regímenes y la dispersión institucional, que implicó la expedición de normas que tuvieron por finalidad establecer a qué entidad le correspondía asumir la contingencia de la vejez (artículos 5º y 6º del Decreto 813 de 1994, 2º del Decreto 1160 de 1994, 4º y

5º del Decreto 1068 de 1995, 45 del Decreto 1748 de 1995, 1º del Decreto 2527 de 2000.) El Decreto 1748 de 12 de octubre de 1995, estableció: “Artículo 45.- EMPLEADORES DEL SECTOR PÚBLICO AFILIADOS AL ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B. Por su parte, el Decreto 1160 de 3 de junio de 1994, que modificó el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y al que hizo referencia la disposición transcrita, señaló: “Artículo 2.- El artículo 5º del Decreto 813 de 1994, quedará así: TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN A CARGO DE LOS EMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO.- Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a.) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se les venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la

Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. (…) Al estar el actor en su calidad de servidor oficial afiliado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como quedó demostrado, le son aplicables los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 y 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, según los cuales, el empleador es quien concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen pensional a que pertenecía, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el Instituto de Seguro Social reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor, si este se llegare a producir. El Instituto de Seguros Sociales antes de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, y aun para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley, ha venido reconociendo el riesgo de la pensión de vejez en los precisos términos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, norma que exige como requisitos para su reconocimiento y pago, tener 60 años de edad cumplidos para los hombres y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier época.

Al quedar demostrado que el actor prestó servicios a entidades del Estado (Dirección Seccional de Salud de Antioquia, Unidad Regional de Salud y Secretaria de Salud Pública de Cali) entre el 1 de julio de 1978 y el 30 de noviembre de de 2003, es decir, por espacio de 23 años y 27 días; que cumplió la edad de 55 años el 17 de julio de 2002, y que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se explicó en párrafos anteriores, el régimen que rige su derecho pensional es el anterior a la expedición de la Ley que creó el Sistema General de Seguridad Social, que para su caso es el contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que su derecho pensional se consolida con 55 años de edad y 20 años de servicio, en cuantía del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, el cual para este asunto en particular va desde el 1 de diciembre de 2002 al 30 de noviembre de 2003, teniendo en cuenta no solo la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, sino todas aquellas sumas que percibió de manera habitual como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tal como lo precisó esta Corporación en sentencia dictada el 4 de agosto de 20103. En otros términos, desde el momento en que el demandante cumplió la edad de 55 años y 20 años de servicios para entidades oficiales, se hizo merecedor de la

pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, prestación que debe ser reconocida por el empleador “municipio de Santiago de Cali” desde el momento en que acreditó su retiro definitivo del servicio, es decir, a partir del 1 de diciembre de 2003 y con efectos fiscales a partir del 22 de enero de 2004, por haber operado el 3 Consejo de Estado – Sección Segunda. Expediente No. 25000232500020060750901 (N.I.011209). Sentencia de 4 de agosto de 2010. Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Actor: Luis Mario Velandia - contra – Caja Nacional de Previsión Social: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. “…Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de

manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.” fenómeno de la prescripción trienal, en razón a que la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión la formuló el 22 de enero de 2007 (fls. 12 a 16 c.p) 4. En conclusión, corresponde al municipio de Santiago de Cali, último patrono del demandante, asumir el pago de la pensión de jubilación del actor desde el 1 de diciembre de 2003, fecha en que se retiró definitivamente del servicio y con efectos fiscales desde el 22 de enero de 2004, por prescripción trienal, hasta el 17 de julio de 2007, día en que cumplió la edad de 60 años, fecha a partir de la cual, es el Instituto de Seguros Sociales y/o la entidad que asuma sus obligaciones, quien debe reconocer y pagar la pensión de vejez, en razón a que el actor acreditó haberle cotizado para pensión más de 1000 semanas.

La anterior directriz está en armonía con lo establecido en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 y con el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, quien ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en caso similar al presente, de la siguiente manera: “Como bien lo afirma el actor, el ISS en su momento no tenía la calidad de una Caja de Previsión Social de aquéllas que la Ley señalaba para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación a los empleados y trabajadores oficiales, amén de que el demandante nunca estuvo afiliado a Caja alguna de esta naturaleza. Desde el momento en que el demandante cumplió los 55 años de edad y 20 años de servicio para la entidad demandada, el señor José Mario Zipamocha Fonseca se hizo acreedor a la pensión de que trata la norma acabada de consignar, prestación que debió ser reconocida y pagada por la respectiva Caja de Previsión a la que estuviera afiliado, pero como no lo estaba, dicha obligación le correspondía por mandato de la Ley al Instituto de Asuntos Nucleares y Energías Alternativas “I.N.E.A.”, obligación consagrada expresamente en el numeral 2º del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Lo anterior, porque entre otras cosas la Ley no le permitía al Instituto de los Seguros Sociales, asumir el riesgo, toda vez que el artículo 12 del decreto 758 de 1990, exigía como requisito para el efecto, tener 60 años de edad cumplidos para el varón y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante 20 años

anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado 4 La solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación la formuló el 22 de enero de 2007 y por virtud de la prescripción trienal señalada en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, los beneficios del reconocimiento y pago se aplican desde el día 22 de enero de 2004, es decir, tres años antes. un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier época5” El precedente anterior, fue reiterado entre otras, en las providencias calendadas el 9 de agosto de 20016 y 22 de marzo de 20127. Por las razones que anteceden, se revocará el fallo de primera instancia, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las súplicas de la demanda. En su lugar, se decretará la nulidad de las Resoluciones Nos. 4122.1.21SRH1314, 4122.1.21SRH-1599 y 474 de 11 de mayo, 3 de julio y 30 de julio de 2007, expedidas por el Subdirector Administrativo del Recurso Humano y el Director de Desarrollo Administrativo del Municipio de Santiago de Cali, por medio de las cuales se le negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación fundamentada en que dicha entidad no es la competente para ello. A título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación al actor, tomando como base el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (1

de diciembre de 2002 y 30 de noviembre de 2003) al amparo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta no solo la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, sino todas aquellas sumas que percibió de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de