CE-76001-23-31-000-2008-00455-01(19514)-2014

AUTONOMIA IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - No es dable invocarla para aplicar normas tributarias locales que contravengan las disposiciones legales especiales en materia tributaria / AUTONOMIA FISCAL DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Es derivada y está sujeta a la ley / BASE GRAVABLE ESPECIAL - Si la ley la establece para ciertos contribuyentes de determinado impuesto la norma local no puede aplicar la base gravable general o fijar bases distintas de las previstas por la ley Si bien la controversia no se centró en si Gases de Occidente debía tributar con fundamento en lo dispuesto en el artículo 51 o en el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, es decir, si debía liquidar el impuesto sobre el valor promedio mensual facturado por la prestación del servicio público domiciliario de gas, o sobre el margen bruto de comercialización del gas combustible –en el que se excluye el costo del gaso sobre ambos, en proporción a los ingresos obtenidos por ambas actividades, lo cierto es que los actos administrativos demandados no aplicaron ninguna de las dos reglas especiales previstas para las actividades desarrolladas por Gases de Occidente, sino la regla general, razón por la que debe declararse su nulidad. 4.4.- Si bien es cierto, como lo argumenta el Municipio de Cali, que las entidades territoriales gozan de autonomía fiscal, no puede olvidarse que dicha autonomía es relativa y está sujeta a las previsiones que sobre la materia haga el legislador. Por ser la República de Colombia un Estado unitario, dentro del principio de la descentralización administrativa incorporado en nuestra

Constitución, el Congreso de le República conserva su primacía tributaria y los concejos municipales, al igual que en la anterior Carta Política, continúan gozando de relativa autonomía tributaria, limitada por las normas de naturaleza superior. Por eso, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, es necesario conciliar el principio de Estado unitario con la autonomía de las entidades territoriales, como una garantía general para los contribuyentes, bajo la idea de que las entidades territoriales no son titulares de la soberanía fiscal por mandato constitucional, en relación con la creación o determinación de los impuestos territoriales. 4.5.- Como el Congreso de la República es el órgano competente para regular todos o algunos de los elementos del tributo, atendiendo el principio de libre configuración legislativa, las normas locales deben acatar la ley, de acuerdo con la mayor o menor amplitud que le otorgue la norma nacional. En ese sentido, si la ley prevé una base gravable especial para ciertos contribuyentes en un tipo de impuesto, las normas locales no podrán aplicar la regla general o prever bases gravables distintas a las ya fijadas por el legislador. 4.6.- Así las cosas, como en el caso concreto el legislador dispuso reglas específicas para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio para la actividad de distribución de gas combustible, como servicio público domiciliario o no, el Municipio de Cali estaba en la obligación de aplicar la norma correspondiente a fin de realizar su actividad de fiscalización. Se insiste, no es dable predicar la autonomía territorial para pretender aplicar una norma local que está en contravía

de las disposiciones especiales consagradas por el legislador.

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Gases de Occidente S.A. E.S.P. declaró en el municipio de Cali el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2003, por haber desarrollado la actividad de fabricación de gas y/o distribución de combustibles gaseosos por tuberías. Para el efecto, aplicó la base gravable prevista en el art. 67 de la Ley 383 de 1997, esto es, el margen bruto de comercialización del combustible, del que excluyó los costos del gas. El municipio modificó la declaración para aumentar la base gravable, determinar un mayor impuesto a pagar, rechazar retenciones y liquidar sanción por inexactitud. Lo anterior, en aplicación del art. 21 del Acuerdo 35 de 1985, del Concejo de Cali, según el cual el gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, sin descontar el costo de comercialización del gas. Al estudiar la legalidad de los actos de determinación del ICA, la Sala concluyó que el municipio no podía invocar la autonomía tributaria de que gozan las entidades territoriales para aplicar el mencionado Acuerdo, en contravía de las disposiciones legales especiales que, en el caso concreto, prevén reglas para determinar la base gravable del tributo para la actividad de distribución de gas combustible, bien que se realice como servicio público domiciliario o no. Así, señaló que si la ley consagra una base gravable especial para ciertos contribuyentes de un impuesto, las normas locales no pueden aplicar la regla general o fijar bases gravables distintas. En ese sentido

precisó que en la distribución de gas combustible el ICA se liquida sobre el promedio mensual facturado cuando se presta como servicio público domiciliario (art. 51 Ley 383 de 1997) o sobre el margen bruto de comercialización, del que se excluye el costo del gas, cuando tal actividad no se ejerce como servicio público domiciliario. En consecuencia, la Sala confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que anuló los actos acusados, por fundarse en una norma no aplicable al caso (art. 21 Acuerdo 35 de 1985), que acoge la regla general prevista en el art. 33 de la Ley 14 de 1983 para liquidar el ICA. A título de restablecimiento del derecho, declaró en firme la liquidación privada del gravamen, dado que concluyó que no se demostró que tuviera errores, a lo que agregó que ordenar una nueva liquidación del ICA en sede administrativa, como lo hizo el tribunal, reviviría el debate sobre la naturaleza de las actividades realizadas y de los ingresos obtenidos por la demandante, pese a que esos asuntos no fueron objeto de discusión dentro del proceso de fiscalización, lo que violaría el debido proceso de la contribuyente y la seguridad jurídica.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la autonomía impositiva de las entidades territoriales se citan las sentencias C-227 de 2002 y C-517 de 2007 de la Corte

Constitucional. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Se causa en el municipio donde se preste el servicio al usuario final / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Base gravable. Se rige por el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que es especial, y no por la Ley 14 de 1983 / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA ACTIVIDAD DE DISTRIBUCION DE DERIVADOS DEL PETROLEO Y DEMAS COMBUSTIBLES - Base gravable. Si no se realiza como prestación de un servicio público domiciliario es la prevista en el artículo 67 de la Ley 383 de 1997 / BASE GRAVABLE DE ICA PARA ACTIVIDAD DE DISTRIBUCION DE GAS COMBUSTIBLE - Siempre que no se trate de la prestación de un servicio público domiciliario se rige por el artículo 67 de la Ley 383 de 1997 3.3.- Se dice que por regla general el ICA se liquida sobre el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, porque, tratándose de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el legislador previó una regla diferente y especial, en vista de que el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994 dispone que “los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”. Así las cosas, “para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado” (artículo 51 de la Ley 383 de

1997). 3.4.- El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 es aplicable, de manera preferente, para todos los servicios públicos domiciliarios, entre los que se encuentra el de distribución de gas combustible domiciliario, en virtud de las reglas de interpretación normativa consagradas en las leyes 57 y 153 de 1887. Y eso es así porque, aunque estamos ante dos normas que regulan de manera diferente un mismo hecho o supuesto -la base gravable del ICA-, una de carácter general -artículo 33 de la Ley 14 de 1983, reproducido por el Municipio de Cali en el artículo 21 del Acuerdo 35 de 1985y, la otra de carácter especial -artículo 51 de la Ley 383 de 1997-, deberá privilegiarse la aplicación de ésta última cuando el contribuyente se encuentre en los supuestos de hecho consagrados por el legislador: ser prestador de servicios públicos domiciliarios. 3.5.- Adicional a lo anterior, no puede perderse de vista que la misma Ley 383 también prevé una regla diferente para determinar la base gravable del ICA por la realización de actividades de distribución de derivados del petróleo y demás combustibles -como el gas vehicular-, entre las que encaja la actividad de distribución de gas combustible que no se realice como prestación del servicio público domiciliario de gas combustible -lo que exceptúa, igualmente, la regla general contenida en la Ley 14 de 1983- […] 3.6.- En ese orden de ideas, de conformidad con las normas en cita, podemos concluir que: a) Por regla general, el impuesto de industria y comercio se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos

del año inmediatamente anterior (artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 21 del Acuerdo 35 de 1985). b) Tratándose de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se liquida sobre el valor promedio mensual facturado (artículo 51 de la Ley 383 de 1997). C) Cuando se realice la actividad de distribución de gas combustible pero de manera diferente a la prestación del servicio público domiciliario, el ICA se liquida sobre el margen bruto de comercialización del combustible (artículo 67 de la Ley 383 de 1997).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 24-1 / LEY 383 DE 1997ARTICULO 51 / LEY 383 DE 1997 - ARTICULO 67

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Naturaleza jurídica / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Elementos 3.1.- El impuesto de industria y comercio -ICA-, previsto en la Ley 14 de 1983, “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, es un tributo municipal que recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, las personas naturales, jurídicas o las sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos (artículo 32). Conforme lo dispone el artículo 33 ibídem, dicho impuesto se liquida, por regla general, sobre el promedio

mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, con exclusión de las devoluciones, los ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, el recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y la percepción de subsidios.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983ARTICULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00455-01(19514)

Actor: GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de Santiago de Cali y la sociedad Gases de Occidente S.A. E.S.P., contra la sentencia del 27 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- El 29 de abril de 2004, la sociedad Gases de Occidente presentó en el Municipio de Santiago de Cali la declaración anual del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros –ICAcorrespondiente al año gravable 2003, con la siguiente información: - Base gravable: $62.418.605.000

• Impuesto de industria y comercio: $248.971.000 - Impuesto de avisos y tableros: $37.346.000 - Retenciones practicadas: $85.010.000 - Saldo a pagar: $201.310.000

Dicha liquidación se presentó teniendo en cuenta que la actividad de la empresa es la distribución de gas combustible, por lo que, en atención a la norma especial que regula la base gravable del ICA para este tipo de actividad –margen bruto de comercialización del combustible-, se excluyeron los costos del gas. 1.2.- El 20 de abril de 2006, el Municipio de Santiago de Cali profirió el requerimiento especial No. 4131.1.12.6-135 en el que propuso, sin ninguna motivación, incrementar la base gravable anual en $29.710.815.000, incrementar el saldo a pagar por concepto del ICA en la suma de $313.651.000, rechazar retenciones por valor de $50.000 y liquidar sanción por inexactitud de $439.181.000. 1.3.- El 28 de diciembre de 2006, la Administración Municipal profirió la liquidación oficial de revisión No. 1509-047397, en la que, sin motivación, desconoció los argumentos expuestos por Gases de Occidente en la oposición al requerimiento especial, determinó un mayor impuesto a pagar, rechazó retenciones e impuso sanción por inexactitud. 1.4.- Mediante la Resolución No. 4747, notificada el 20 de febrero de 2008, el Municipio de Santiago de Cali resolvió de manera negativa el recurso de reconsideración impuesto por la sociedad contribuyente.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “a. Se declare la nulidad de la Liquidación de Revisión No. 1509-047397 del 28 de diciembre de 2006, expedida por el Subdirector Administrativo de Impuestos,

Rentas y Catastro Municipal de Cali. b. Se declare la nulidad de la Resolución No. 4747 expedida el 31 de diciembre de 2007 por el Subdirector Administrativo de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Cali. c. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca en su derecho a GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. NIT 800.167.643-5, declarando que la sociedad no debe suma alguna al municipio de Cali por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del año gravable 2003, ni sanción por inexactitud; así como que la declaración privada del impuesto de industria y comercio del año gravable 2003 de la citada sociedad se encuentra en firme”.

3. Normas violadas y concepto de la violación Para Gases de Occidente, los actos administrativos son nulos por vulnerar los artículos 29 de la Constitución, 51, 66 y 67 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788 de 2002, 33 y 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, 14 de la Ley 142 de 1994, 2 de la Ley 153 de 1887, 5 de la Ley 57 de 1887, 712 y 730 del Estatuto Tributario, 1, 3, 4 y 21 del Acuerdo Municipal 35 de 1985, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo y

75, 120 y 137 del Decreto Municipal 523 de 1999. Como concepto de la violación expone: 3.1.- Falta de aplicación del artículo 67 de la Ley 383 de 1997 3.1.1.- Gases de Occidente presta el servicio de distribución de gas combustible, actividad que se encuentra catalogada como servicio público domiciliario de gas combustible en el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994. No obstante, para efectos de calcular el ICA, se le debe aplicar el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, norma especial que dispone que la base gravable del impuesto de industria y comercio para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, como lo es el gas combustible, la constituye el margen bruto de comercialización de los combustibles, entendido como la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta al público. Bajo dicho supuesto normativo, Gases de Occidente en la declaración del ICA del año gravable 2003 tomó como base gravable el margen bruto de comercialización del gas combustible, por lo que reportó en el renglón 18 –ingresos netos gravadosla suma de $62.418.605.000, que corresponde a la diferencia entre el precio de compra del gas combustible al distribuidor mayorista y el precio de venta al público. La suma de $31.190.306.000 liquidada de más por la Administración Municipal por concepto de “costo del gas”, no hace parte de la base gravable, conforme lo dispone el artículo 67 en mención. 3.1.2.- El artículo 67 de la Ley 383 de 1997 es una norma especial, de aplicación

preferente en el caso concreto, porque, como se ve, regula específicamente la base gravable del impuesto de industria y comercio en la distribución de gas combustible. En la presente controversia no es aplicable el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pues dicha norma establece la base gravable para los servicios públicos domiciliarios diferentes a la distribución de gas combustible y, mucho menos, los artículos 196 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 21 del Acuerdo Municipal 35 de 1985, ya que regulan la base gravable general para las demás actividades gravadas con el ICA. Esta tesis de aplicación preferente fue adoptada por el Distrito de Bogotá en el concepto No. 1031 de 2004 y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el concepto 2004-077, que se anexan con la demanda. 3.2.- Indebido cálculo de la base gravable La base gravable del ICA que aplicó el Municipio de Cali a Gases de Occidente en los actos demandados, es la prevista como regla general en el artículo 21 del Acuerdo 35 de 1985, es decir, el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, lo que resulta “absolutamente errado, porque el artículo 67 de la Ley 383 de 1997 es una norma posterior que regula expresamente y en forma especial la base gravable del impuesto de industria y comercio para la actividad de distribución de gas combustible”. Sin embargo, si se considerara que la norma aplicable es el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, sólo se deberían gravar los siguientes valores: 4325 Servicio de gas combustible 432508 Uso de redes del sistema gas natural 8.639.857.719

432515 Venta en tanques estacionarios 91.361.003 432517 Reconexión reinstalación 428.640.880 43251821 Cargo fijo Cali 198.960.691 43251921 Consumo Cali 36.302.705.449 432521 Cargo por conexión 14.191.518.572 432522 Revisiones internas 78.118.292 432590 Otros servicios de gas combustible 244.922.956 Total 60.176.085.562 Como puede verse, Gases de Occidente no debería pagar ningún valor adicional por concepto de ICA porque la base gravable declarada -$62.418.605.000fue superior a la que corresponde a la calculada para los demás servicios públicos domiciliarios. 3.3.- Falta de motivación Los actos demandados modifican la declaración privada presentada por Gases de Occidente, pero no explican las cifras modificadas, ni las bases o forma de determinación de esas cifras. 3.4.- Improcedencia de la sanción por inexactitud La sanción por inexactitud impuesta es ilegal por falta de motivación y porque no se tipificaron los hechos sancionables.

4. Oposición El Municipio de Santiago de Cali compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su oposición manifestó: 4.1.- En virtud de la autonomía fiscal de los entes territoriales, consagrada en la Constitución, el Municipio de Santiago de Cali reguló el impuesto de industria y comercio en el Acuerdo 35 de 1985, que resulta de obligatorio cumplimiento para los contribuyentes, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 14 de 1983.

Por tal razón, “la Administración Municipal considera que en materia del impuesto

de industria y comercio, se aplican, en primer lugar, las disposiciones especiales del Acuerdo 035 de 1985 en concordancia con las previsiones de la ley 14 de 1.983 y normas concordantes”. 4.2.- Tal como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-220 de 1996, las actividades de servicios, entre las que se encuentra la distribución de gas combustible, deben pagar el impuesto de industria y comercio. Por eso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 21 del Acuerdo 35 de 1985 y 33 de la Ley 14 de 1983 –única regla aplicable-, la base gravable impositiva del ICA la constituyen los ingresos brutos del contribuyente, entendidos como los ingresos que real y efectivamente percibe como contraprestación de la actividad realizada, con las excepciones enumeradas taxativamente en dicho acuerdo. 4.3.- La Administración Municipal cumplió y actuó conforme a derecho y tuvo en cuenta los fundamentos jurídicos y pruebas que aportó el contribuyente. El ánimo del municipio no es vulnerar los derechos de la demandante sino dar cabal cumplimiento a los preceptos legales. 4.4.- La presente controversia “no versa sobre la no aplicabilidad del artículo (sic) 51 y 67 de la Ley 383 de 1997 como expresamente dentro de toda la actuación de la administración e inclusive en esta instancia procesal ha manifestado la parte actora, sino que surge de la no inclusión o aceptación por parte de la empresa GASES DE OCCIDENTE de conceptos que hacen parte de la base gravable tales como devoluciones, rebajas y descuentos y los cuales no han sido desvirtuados ni objetados por el contribuyente, en tal sentido ha sido reiterado por la administración en la motivación de sus actos administrativos de aplicabilidad del

acuerdo municipal 035 de 1985”. Gases de Occidente “no cotejó las cifras declaradas frente a las cifras propuestas por la administración, de haberlo hecho se habría dado cuenta que la diferencia corresponde única y exclusivamente al concepto de devoluciones, rebajas, descuentos y corrección monetaria y no a su insistente interpretación errónea de que la administración desconociera su calidad de empresa de servicios públicos domiciliarios y a la no aplicación del tratamiento especial de su base gravable conforme a lo contemplado en la ley 383 de 1997”. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 27 de enero de 2012, dispuso: “PRIMERO: DECLARESE (sic) la nulidad de la Liquidación de Revisión 1509047397 del 28 de diciembre de 2006, expedida por el Subdirector Administrativo de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Cali; así como la Resolución No. 4747 expedida el 31 de diciembre de 2007, por medio del (sic) cual se confirmó aquella en virtud del recurso de reconsideración.

SEGUNDO: ORDENESE (sic) en consecuencia al MUNICIPIO DE CALI, a título de restablecimiento del derecho, que reliquide el impuesto de industria y comercio de la sociedad GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. sobre el año gravable 2003, con base en lo preceptuado en el artículo 67 de la ley 383 de 1997, esto es, tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles.” Como fundamentos de su decisión expuso: 1.- El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 establece que el impuesto de industria y

comercio se debe liquidar sobre el promedio mensual de los ingresos brutos del contribuyente del año inmediatamente anterior. En el mismo sentido se encuentra el artículo 21 del Acuerdo 35 de 1985 del Municipio de Cali. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, cuando se preste un servicio público domiciliario, el impuesto de industria y comercio se causa sobre el valor promedio mensual facturado. Tratándose de distribuidores de derivados de petróleo y demás combustibles, para la liquidación de dicho impuesto se tendrá como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles, tal como lo prevé el artículo 67 de la Ley 383 de 1997. 2.- Tal como lo afirmó el concepto jurídico No. 023911 del 26 de julio de 2001, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (radicación 1-2011-040677), cuando se trate de distribución y comercialización de combustibles, entre ellos el gas natural vehicular, la base gravable del impuesto del ICA por la realización de dicha actividad es la contenida en el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, siempre que sea posible aplicar el margen de comercialización consagrado. Y es así, porque la norma en comento es de carácter particularísimo, en tanto regula específicamente la base gravable de la distribución de combustibles. 3.- Gases de Occidente S.A. E.S.P. tiene como objeto social la “realización de actividades de comercialización y transporte de gas combustible y la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible”, tal como se desprende del certificado expedido por la Cámara de Comercio.

En ese orden de ideas, para liquidar el ICA le es aplicable el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, según las reglas de interpretación contenidas en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. Por tal razón, no le era dable al municipio de Cali “establecer a la actora como base impositiva del impuesto de industria y comercio una base gravable de orden general como es el ingreso bruto generado en el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios, cuando en realidad regía un prerrogativa impositiva en tratándose de la distribución de gas combustible, objeto social de la sociedad accionante”. 4.- En el expediente no existen elementos de juicio que permitan determinar el margen bruto de comercialización de Gases de Occidente. Sólo se observa, en el folio 115, un certificado del revisor fiscal que da cuenta de los ingresos de la empresa por los servicios de gas combustible en la vigencia del año 2003, pero no se aportan los respaldos de contabilidad que acrediten la base gravable. No obstante, “con el fin de salvaguardar los derechos de carácter sustancial que amparan los derechos de la accionante, en tanto acreditó el supuesto fáctico de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, como es el tratamiento impositivo preferencial; esta Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados, y, como medida de restablecimiento del derecho ordenará que el Municipio de Cali reliquide el impuesto de industria y comercio de la demandante sobre el año 2003, con base en lo preceptuado en el artículo 67 de la ley 383 de

1997, esto es, tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles”.

RECURSOS DE APELACIÓN

1. Municipio de Santiago de Cali Inconforme con la decisión de primera instancia, el Municipio de Cali interpone recurso de apelación con el fin de que sea revocada la sentencia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Como fundamentos del recurso manifiesta: 1.1.- En el proceso administrativo de revisión iniciado a Gases de Occidente por el año gravable 2003 se “estudió, verificó y confirmó que se presentaron inconsistencias en los valores registrados por el recurrente en su declaración privada presentada por el año gravable 2003, vigencia fiscal 2004; sin embargo, el proceso administrativo no se inició de manera arbitraria, por el contrario, todos los actos administrativos fueron expedidos conforme a derecho y de conformidad con lo establecido en el Estatuto Tributario Municipal (Decreto 0523 de 1999), y con el fin de que el contribuyente haga uso de su derecho de defensa y controvierta los actos administrativos proferidos dentro del proceso”. 1.2.- No existe ninguna autorización legal para que Gases de Occidente descontara en su declaración el costo de comercialización de gas, como en efecto lo hizo. Lo procedente era liquidar el impuesto con fundamento en el artículo 21 del Acuerdo Municipal No. 35 de 1985, que dispone que “el impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior”. 1.3.- En virtud de la comparación de la contabilidad del contribuyente con la

información suministrada en la declaración privada, “se pudo establecer que este consignó, en el renglón 14 “Total de ingresos ordinarios y extraordinarios del año” la suma de $112.960.877.000, siendo el valor correcto $113.515.237.000. En el renglón 15 “Devoluciones” registra $14.702.000 siendo el valor correcto $2.048.253.000. En el renglón No. 17 “Otras deducciones Actividades no sujetas” registra $31.991.871.000 siendo el valor correcto $801.565.000. Es decir, al aumentar este tipo de deducciones disminuyen (sic) el valor sobre el impuesto a pagar, y como se dijo anteriormente el contribuyente estaba descontándose el costo de la comercialización de gas, como si se tratara de una actividad no gravada, sin serlo. Así mismo en el renglón 18 “Ingresos Netos Gravables” registra $62.418.605.000, siendo lo correcto $92.129.420.000. En el renglón 19 “Impuesto Anual de Industria y Comercio” registra $248.971.000, siendo lo correcto $521.711.000. En el renglón 20 “Impuesto Anual de Avisos y Tableros”, registra $37.346.000, siendo lo correcto $78.257.000. En el renglón 21 “Valor anual de sucursal financiera” $0, siendo este el valor correcto. En el renglón 22 “Total Impuesto Anual” registra $286.317.000 siendo lo correcto $599.968.000.

Ahora bien en el renglón 23 “Retenciones” el contribuyente registró la suma de $85.010.000. Cuando contablemente el contribuyente sólo pudo demostrar $84.960.000. En el renglón 28 “Saldo a pagar del año” registra $201.310.000, siendo el valor correcto $954.192.000. Para calcular el impuesto se debe tener en cuenta el total de los ingresos percibidos en el municipio de Santiago de Cali” (Negrillas propias). 1.4.- Las afirmaciones de la sociedad demandante no tienen asidero fáctico ni jurídico toda vez que en los actos administrativos demandados se le dieron a conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan las modificaciones hechas por la Administración. El municipio dio aplicación al ordenamiento jurídico en materia tributaria y, por ende, gravó la actividad realizada por Gases de Occidente.

2. Gases de Occidente S.A. E.S.P.

La sociedad Gases de Occidente interpone re