CE-76001-23-31-000-2008-00466-01(18203)-2013

TERMINACION POR MUTUO ACUERDO EN MATERIA TRIBUTARIA – En estos casos la obligación tributaria se puede transar por que no se encuentra definida y consolidada / SANEAMIENTO FISCAL – Implica las condonación de obligaciones tributarias definidas y consolidadas / DERECHO A LA IGUALDAD TRIBUTARIA – No se transgrede con la terminación por mutuo acuerdo ya que la obligación no está consolidada / ACTUACIÓN TRIBUTARIA INICIADA DE OFICIO – Una forma de finiquitarla anticipadamente es con la terminación por mutuo acuerdo / TERMINACION POR MUTUO ACUERDO EN MATERIA TRIBUTARIA – La capacidad dispositiva del crédito tributario lo tiene el contribuyente mas no la administración Tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, la terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa es una medida constitucional, a diferencia del saneamiento fiscal, porque en la terminación por mutuo acuerdo, por disposición legal y por razones de política fiscal, la obligación tributaria objeto de controversia se puede transar, precisamente, porque no se encuentra definida y consolidada, cosa que no ocurre en el saneamiento fiscal en el que se prevé la condonación de obligaciones tributarias definidas y consolidadas. Por eso, la Corte ha dicho que en la terminación por mutuo acuerdo no se transgrede el derecho al trato igualitario que tendrían los contribuyentes que pagan oportunamente sus impuestos respecto de quienes controvierten la legalidad del mayor impuesto liquidado oficialmente. Según la Corte, en la hipótesis planteada, los dos contribuyentes pagan el impuesto que reconocen deber, pero, “una es la situación de quien paga lo que cree deber y otra muy distinta la de quien expresa su inconformidad con

la obligación que se le ha establecido (…) La terminación por mutuo acuerdo, entonces, es un mecanismo permitido por la ley para finiquitar anticipadamente las actuaciones administrativas iniciadas de oficio por la DIAN. Y, para el efecto, aún siendo el pago del mayor impuesto una mera expectativa para las partes de lo que la autoridad tributaria pretende cobrar, para terminar anticipadamente la actuación es indispensable la decisión libre y legítima de quien puede disponer del derecho controvertido. Valga precisar que, en realidad, en la terminación por mutuo acuerdo no es la Administración la que dispone del derecho a liquidar oficialmente el impuesto porque, como bien lo dijo la Corte, la Ley 863 de 2003 no confirió a la Administración capacidad dispositiva alguna, en la medida en que su papel se limita a actualizar la voluntad conciliatoria o de transacción contenida en la propia ley.

FUENTE FORMAL: LEY 863 DE 2003 – ARTICULO 39

TERMINACION POR MUTUO ACUERDO EN MATERIA TRIBUTARIA – Exige que el contribuyente acepte cumplir las condiciones impuestas por la ley y la administración verifique que se hayan cumplido / ANTICIPO DEL IMPUESTO DE RENTA – Con la terminación por mutuo acuerdo el contribuyente dispone de su derecho a controvertir la legitimidad del anticipo / DEVOLUCION DEL ANTICIPIO EN EL IMPUESTO DE RENTA – El contribuyente no puede revivir la solicitud de devolución cuando ha optado por la terminación por mutuo acuerdo De manera que, en la terminación por mutuo acuerdo, el contribuyente consiente en terminar la actuación, lo que llanamente implica dejar de lado la

controversia, no resolverla, no definirla. Queda, entonces, la incertidumbre de lo que pudo haber ocurrido si se hubiese llevado la discusión hasta el final. Prácticamente, en la terminación por mutuo acuerdo, el contribuyente acepta cumplir las condiciones que le exige la ley para terminar anticipadamente la actuación, y la autoridad tributaria se limita a verificar que haya cumplido esas condiciones. Pero, por lo mismo, el contribuyente asume el compromiso tácito de no controvertir la decisión que podría haber adoptado la entidad. En esas condiciones, entonces, en el caso concreto, la eliminación del anticipo en la declaración de renta del año 2002 si bien implicó que el impuesto de ese año no se pagó con el anticipo que el contribuyente declaró en el año 2001, también implicó que el contribuyente dispuso de su derecho a controvertir la legitimidad de ese anticipo. La petición de devolución del anticipo que propuso la demandante ante la DIAN, y que le fuera negada mediante los actos administrativos cuya nulidad ahora se demandan, pretendió revivir una controversia que se finiquitó por voluntad del propio contribuyente demandante. No puede pretender revivirla a pretexto de tener un derecho a la devolución cuando ni siquiera cuenta con un título en el que obre la obligación clara, expresa y actualmente exigible. La declaración de renta del año 2001, que presentó y corrigió la demandante, es título ejecutivo para el Estado en tanto arroja un saldo a pagar ($63.771.000). Y el acta de terminación por mutuo acuerdo No. 900026 del 30 de junio de 2004 es título ejecutivo para la empresa demandante, únicamente por el saldo a favor que

quedó luego de terminar por mutuo acuerdo la actuación administrativa: $922.904.100.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá D.C. Primero (1) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00466-01(18203)

Actor: OPEN SYSTEMS LTDA.

Demandado: UNIDAD DE ADMINISTRACION ESPECIAL DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 23 de octubre de 2009 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dispuso: “DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones N° 13 de 17 de agosto de 2007, dictado (sic) por la División de Devoluciones, y, 01 de 31 de enero de 2008, de la División Jurídica Tributaria, por medio de las cuales se decidió negar la solicitud de devolución y/o compensación presentada por OPEN SYSTEMS LTDA.” ANTECEDENTES – El 9 de abril de 2002, OPEN SYSTEMS LTDA presentó declaración electrónica del impuesto sobre la renta por el año gravable 2001. En esa declaración no liquidó el anticipo por el año gravable 2002, razón por la que corrigió la declaración mediante denuncio presentado el 20 de diciembre de 2002 en el que incluyó el anticipo en cuantía de $253.884.000. – El 10 de abril de 2003, OPEN SYSTEMS LTDA presentó la declaración

sobre la renta por el año gravable 2002. En esa declaración imputó el anticipo que declaró en el denuncio de renta del año 2001. Esta declaración la corrigió mediante denuncio presentado el 27 de agosto de 2003. – El 23 de marzo de 2004, la administración tributaria profirió el requerimiento especial 05063200400063 en el que glosó el anticipo que la demandante declaró en el denuncio de renta del año 2002. – La demandante decidió acogerse al proceso de terminación por mutuo acuerdo y, para el efecto, el 16 de junio de 2004 presentó la declaración de corrección del denuncio de renta del año 2002 en la que eliminó el anticipo que por ese año había declarado en el denuncio de renta del año 2001. – El 30 de junio de 2004, la DIAN profirió el auto de terminación por mutuo acuerdo No. 900026 en el que se estableció un saldo a favor de la demandante de $922.904.000. – El 9 de julio de 2007, la demandante solicitó a la DIAN la devolución del anticipo que en cuantía de $253.884.000 declaró en el denuncio de renta del año 2001. – El 17 de agosto de 2007, la División de Devoluciones, mediante Resolución No. 13, rechazó la petición de devolución, decisión que confirmó en la resolución No. 000001 del 31 de enero de 2008, en respuesta al recurso de reconsideración. LA DEMANDA El demandante formuló las siguientes pretensiones: “1.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos

administrativos proferidos por la Administración Local de impuestos Nacionales de Cali:  Resolución número 13 de 17 de agosto de 2007 de la División de Devoluciones y  Resolución número 01 de 31 de enero de 2008 de la División Jurídica Tributaria, (que resolvió el recurso de reconsideración) Actos a través de las (sic) cuales negó la solicitud de devolución de pago en exceso del impuesto sobre la renta por los años gravables 2001 y 2002. 1.2. Que en consecuencia se restablezca el derecho de la sociedad ordenando a la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali devolver el valor de Doscientos cincuenta y tres millones ochocientos ochenta y cuatro mil pesos ($253.884.000), correspondientes al pago en exceso del impuesto sobre la renta por los años gravables 2001 y 2002. 1.3. Que como parte del restablecimiento del derecho se ordene el pago de los intereses corrientes generados desde la notificación del acto que negó la devolución (22 de agosto de 2007) hasta la fecha de la providencia que confirme el pago en exceso (artículo 863 E.T.)” Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Constitución Política: Artículo 29, 34 y 338  Estatuto Tributario: Artículos 1 y 850 El concepto de la violación se resume así:

1. Violación directa de los artículos 29, 34 y 338 de la Constitución Política; y 1º del Estatuto Tributario.

La demandante alegó que la DIAN no debió abstenerse de devolver los $253.884.000 que, por concepto del anticipo del año 2002, declaró y pagó en

la declaración de renta del año 2001. Que, con ese hecho, violó los artículos 338 de la Carta Política y 1 del E.T., porque retuvo dineros de la demandante que no corresponden al pago de impuestos o que tengan fundamento en alguna obligación tributaria sustancial. Que, así mismo, se violó el artículo 29 de la Carta Política porque la DIAN, en síntesis, le impuso una sanción confiscatoria, sin fórmula de juicio, lo que, de contera, a su juicio, viola el artículo 34 de la Carta Política.

2. Violación, por falta de aplicación, del artículo 850 E.T.

Que la DIAN violó el artículo 850 E.T., por falta de aplicación, porque esa norma prevé que la DIAN debe devolver oportunamente a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido. Que para la DIAN no se configuró ni un pago en exceso ni un pago de lo no debió porque mal interpretó que cuando se acogió a la terminación por mutuo acuerdo y decidió eliminar del denuncio de renta del año 2002, el anticipo que por ese año había declarado en el denuncio de renta del año 2001, “aceptó la exclusión del valor originalmente incluido como imputación del anticipo”. Que la interpretación de la DIAN era equivocada porque demostró que pagó los impuestos finalmente liquidados en las declaraciones de renta de los años 2001 y 2002. Y porque, precisamente, la imposibilidad de imputar el anticipo que declaró en el año 2001 fue la que originó el pago en exceso. Que la DIAN cuestionó que Open System corrigiera el denuncio de renta del año 2001 para incluir el anticipo por el impuesto del año 2002 puesto que, al

entender de esa entidad, para la corrección debió mediar la autorización de la institución, pero que, independientemente de este cuestionamiento, lo cierto era que con la declaración de renta del año 2001 había pagado los $253.884.000 con parte de las retenciones y con parte de lo que pagó en bancos. Que, además, el denuncio de renta del año 2001 quedó en firme sin ningún cuestionamiento oficial por parte de la entidad demandada. Y que si en gracia de discusión se admitiera que el procedimiento de corrección del denuncio de renta del año 2001 no fue el pertinente, la legislación tributaria no contemplaba como sanción perder el derecho a la devolución del pago hecho en exceso. Que, además, cuando aceptó corregir el denuncio de renta del año 2002 y eliminar el anticipo no renunció a recuperar ese anticipo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Luego de hacer el recuento de los hechos del caso, puso de presente que las partes en el presente proceso habían acordado la terminación de la actuación administrativa que la DIAN inició contra la demandante para formularle liquidación oficial por el impuesto de renta del año 2002, conforme se los permitió la Ley 863 de 2003. Que fue como resultado de esa terminación por mutuo acuerdo que la demandante corrigió la declaración de renta del año 2002, quedando extinta la obligación tributaria. Explicó que la DIAN rechazó la devolución porque, previa investigación, determinó que la demandante corrigió el denuncio de renta del año 2001 mediante el procedimiento del artículo 588 E.T., es decir presentando la

declaración en los bancos, cuando, según dijo, debió seguir el procedimiento previsto en el artículo 589 del Estatuto Tributario, esto es, presentar el proyecto de corrección a la DIAN para que lo aprobara. Que la demandante modificó las cifras reportadas en el denuncio de renta del año 2002, incluida la adición del anticipo, con el fin de hacer un “cuadre matemático de cifras” que le permitiera mantener la cifra inicialmente declarada y así evitar la modificación del saldo a pagar y/o a favor. Que, por tanto, la demandante no pagó, en realidad, el anticipo pedido en devolución. Que, en esa medida, la DIAN no está reteniendo dineros de manera injusta o sin justo título y tampoco está imponiendo una sanción de confiscación. Que, simplemente, la devolución no procedía porque el anticipo es inexistente y, por tanto, el pago en exceso también. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados por las siguientes razones: Con fundamento en el artículo 807 E.T., el tribunal explicó que el anticipo constituía un abono a impuestos futuros. Analizó el caso concreto y dio cuenta de que en la declaración de renta del año 2001 corregida, la demandante declaró un total impuesto a cargo de $1.817.980.000. Que, a dicha suma, la demandante le descontó las retenciones efectuadas por el mismo periodo gravable por $2.008.093.000. Que, al ser mayor las retenciones que el impuesto a cargo, “se presenta un saldo a favor que es imputado en su totalidad a los impuestos del siguiente periodo gravable a título de anticipo, como lo indicó la demandante; obteniéndose en definitiva el valor total

del saldo a pagar para el año gravable de 2001, de $63.771.000, el cual fue aceptado por la administración, quien no requirió la modificación de la declaración presentada, razón por la cual se procedió a su cancelación o pago efectivo, como se constata en los recibos oficiales de pago de impuestos expedidos por la DIAN, y que se relacionan a continuación.”1 Más adelante explicó que el anticipo por $253.884.000 se pagó con las retenciones declaradas por la sociedad demandante en el denuncio de renta del año 2001, después de descontar el total del impuesto a cargo. Reiteró que, por eso, la declaración de renta del año 2001 arrojó un saldo a pagar de $63.771.000. Que como el pago del anticipo por $253.884.000 no fue imputado al pago de la declaración de renta del año 2002, ese valor era 1 El Tribunal hizo un cuadro en el que identificó el No. del recibo oficial con el que se hizo el pago de los $63.771.000. objeto de devolución. Que esta situación se derivó del acuerdo que sellaron las partes y que se ciñó al impuesto de renta del año 2002, “configurándose sólo sobre este año gravable la imposibilidad de cuestionar la transacción consentida, más no sobre impuestos antecedentes y no tomados en cuenta para la elaboración del acuerdo.” Que, adicionalmente, “dada la inexistencia de sanción aplicable alguna al contribuyente, y que el monto alegado no fue imputado a ninguna otra obligación a su cargo, la suma pagada en exceso debió ser devuelta o compensada al contribuyente”. En consecuencia,

declaró la nulidad de los actos demandados. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN solicitó que se revocara la sentencia del a quo. Fundamentalmente, insistió en que la terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa que inició contra la demandante por el denuncio de renta del año 2002 implicó que aquella reconociera la improcedencia del anticipo que declaró en los denuncios de renta de los años 2001 y 2002. Que ese acuerdo finiquitó la discusión porque el acuerdo presta mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y que con su cumplimiento se entiende extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión. Que, en consecuencia, no es procedente reabrir la discusión. La demandante, en apelación adhesiva, señaló que si bien en primera instancia la decisión fue favorable en cuanto decretó la nulidad de los actos acusados, el Tribunal no se pronunció sobre las pretensiones de devolución del anticipo y del reconocimiento de intereses. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo expuesto en la demanda y en el memorial de apelación adhesiva. La DIAN reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, decide la sala si son nulas las Resoluciones N° 13 de 17 de agosto de 2007 y 01 de 31 de enero de

2008. El problema jurídico a resolver se centra en dirimir si la sociedad demandante tiene derecho a la devolución de los $253.884.000 que por concepto de anticipo por el impuesto de renta del año 2002 dijo que pagó cuando presentó la declaración de renta correspondiente al año gravable 2001. La DIAN ha insistido en que la demandante no tiene derecho a la devolución del anticipo porque desde siempre cuestionó la validez de ese anticipo. Que, por eso, cuando le formuló a la demandante el requerimiento especial por el denuncio de renta del año 2002, le glosó el anticipo para que lo eliminara bajo el presupuesto de que se había liquidado de manera improcedente desde que lo denunció en la declaración de renta del año 2001. Que, en esa medida, cuando la demandante aceptó terminar por mutuo acuerdo la actuación administrativa que por el denuncio de renta del año 2002 abrió la DIAN, aceptó, además, las inconsistencias que cometió en los años 2001 y 2002, y por las que habría decidido eliminar el anticipo que declaró en el denuncio de renta del año 2002. De ahí que reiteró insistentemente en que la terminación por mutuo acuerdo dio por dirimida la discusión que se le propuso a la demandante haciendo tránsito a cosa juzgada. La Sala considera que la sentencia del a quo se debe revocar por las siguientes razones: En el caso concreto son hechos no discutidos los siguientes: – Que el 9 de abril de 2002, la demandante presentó la declaración de renta por el año gravable 2001, en el siguiente sentido:

2001INICIAL

R CONCEPTO VALOR

RE RENTA LIQUIDA GRAV 8.014.554.000

LA IMPUESTO RENTA 2.805.094.000

DESCUENTOS TRIBUT

GENERACION EMPLEO 420.764.000

OTROS 306.464.000

LC IMPUESTO NETO RENTA 2.077.865.000

FU IMPTO A CARGO 2.077.865.000

RETENCIONES FTE

MC RENDIMIENTOS FROS 18.918.000

MY HONORARIOS, COMISI 1.972.433.000

MG VENTAS 22.743.000

MH ARRENDATO INMUEBLES FX (+) ANTICIPO AÑO 2002/03 0

GX (-) ANTICIPO AÑO 2002

OZ (+) ANTICIPO SOBRETASA

VS SANCION INEXACTITUD

HA SALDO A PAGAR 63.771.000

HB SALDO A FAVOR – Que el 20 de diciembre de 2002, la demandante corrigió la declaración en el siguiente sentido:

2001INICIAL 2.001

R CONCEPTO VALOR CORRECCION

RE RENTA LIQUIDA GRAV 8.014.554.000 6.430.207.000

LA IMPUESTO RENTA 2.805.094.000 2.250.572.000

DESCUENTOS TRIBUT GENERACION EMPLEO 420.764.000 287.807.000

OTROS 306.464.000 144.785.000

LC IMPUESTO NETO RENTA 2.077.865.000 1.817.980.000

FU IMPTO A CARGO 2.077.865.000 1.817.980.000

RETENCIONES FTE

MC RENDIMIENTOS FROS 18.918.000 9.143.000

MY HONORARIOS, COMISI 1.972.433.000 1.998.950.000

MG VENTAS 22.743.000 0

MH ARRENDATO INMUEBLES FX (+) ANTICIPO AÑO 2002/03 0 253.884.000

GX (-) ANTICIPO AÑO 2002

OZ (+) ANTICIPO SOBRETASA

VS SANCION INEXACTITUD

HA SALDO A PAGAR 63.771.000 63.771.000

HB SALDO A FAVOR – Que la demandante pagó los $63.771.000, así: Fecha No. recibo de pago No. autoadhesivo Valor 08/02/2002 146559 07326250618126-1 $ 1 2.754.000 09/04/2002 146577 0706025104624-2 $ 1 7.856.000 07/06/2002 146534 0706025106375-2 $ 1 5.305.000 05/08/2002 407529 0706025109014-2 $ 1 2.754.000 07/10/2002 407528 0732625063619-2 $ 5 .102.000 TOTAL $ 6 3.771.000 – Que el 10 de abril de 2003, la demandante presentó la declaración de renta por el año 2002, que fue corregida el 27 de agosto de 2003 y el 16 de junio de 2004. Y, por tanto, quedó así: 2.002

R INICIAL AG/27/03 JUN/16/04

RE 944.494.000 844.257.000 4.656.768.000 LA 330.573.000 295.490.050 1.629.868.900 142.655.000 142.655.000 142.655.000 LC 187.918.000 152.835.050 1.487.213.900

FU 187.918.000 152.835.050 1.487.213.900 MC 12.116.000 14.472.000 14.472.000 MY 1.580.185.000 1.549.244.000 1.549.244.000 MG 61.669.000 39.000 39.000 MH 69.457.000 69.457.000 FX 0 0 0 GX 253.884.000 253.884.000 0 OZ 9.396.000 23.721.000 23.721.000 VS 2.541.221.000 HA 0 0 2.418.944.000 HB -1.710.540.000 -1.710.540.000 – Que la DIAN inició la actuación administrativa de oficio para formular la liquidación oficial de renta por el año 2002. Sin embargo, esa actuación se terminó de manera anticipada porque el 30 de junio de 2004, la DIAN profirió el auto de terminación por mutuo acuerdo No. 900026 que estableció un saldo a favor de la demandante en cuantía de $922.904.000. La liquidación que hizo tránsito a cosa juzgada quedó así:

2.002 TRANSADO LIQ DEFINITIV

R JUN/16/04 JUNIO 30/04 JUNIO 30/04

RE 4.656.768.000 LA 1.629.868.900 142.655.000 LC 1.487.213.900 -800.627.000 686.586.900 FU 1.487.213.900 686.586.900 1.633.212.000 MC 14.472.000 MY 1.549.244.000 MG 39.000 MH 69.457.000 FX 0

GX 0 OZ 23.721.000 23.721.000 VS 2.541.221.000 -2.541.221.000 HA 2.418.944.000 HB -922.904.100 De los hechos narrados, es un hecho no discutido, porque en eso coinciden las partes, que la actuación administrativa que inició la DIAN, para modificar la declaración de renta que por el año 2002 presentó la demandante, se fundamentó en el presunto cruce matemático que habría hecho Open System cuando presentó la declaración de corrección del denuncio de renta del año 2001, y que, al decir de la DIAN, le permitió corregir el denuncio por el trámite previsto en el artículo 588 E.T. y no por el señalado en el artículo 589 como presuntamente correspondía. También es un hecho no discutido que esa actuación administrativa se terminó por el mutuo acuerdo al que llegaron las partes para finiquitar la controversia a condición de que la demandante cumpliera ―como en efecto lo hizo― los requisitos que, para el efecto, previó la Ley 863 de 2003. En lo que no concuerdan las partes es en el efecto jurídico que tiene la terminación por mutuo acuerdo, pues, para la DIAN, esa terminación hace tránsito a cosa juzgada y permite inferir que la demandante aceptó los hechos que reprochó en su oportunidad, tanto para el denuncio de renta del 2002 como para el denuncio del

2001. En cambio, para la demandante, la terminación por mutuo acuerdo implicó, simplemente, que dejó de pagar el impuesto de renta del año 2002 con el anticipo que declaró en el año 2001. Y que el anticipo que declaró y pagó en el año 2001

quedó en firme pues no fue cuestionado por la DIAN, pero que como no fue imputado al pago del impuesto del año 2002, procede su devolución. Para resolver, la Sala precisa que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 863 de 2003, los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios aduaneros a quienes se les hubiera notificado, hasta el 31 de marzo de 2004, requerimiento especial, pliego de cargos o liquidación oficial, estaban facultados para transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta el 30 de junio del año 2004, el sesenta por ciento (60%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, como consecuencia del requerimiento especial, pliego de cargos o liquidación oficial, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero corrigiera las declaración privada y pagara el cuarenta por ciento (40%) del mayor impuesto propuesto. Para tal efecto, debía adjuntar la prueba del pago de la liquidación privada del impuesto sobre la renta por el año gravable 2002, del pago de la liquidación privada del impuesto o retención, según el caso, correspondiente al período materia de la discusión, y la del pago de los valores transados, según el caso. Tal como lo ha dicho la Corte Constitucional2, la terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa es una medida constitucional, a diferencia del saneamiento fiscal, porque en la terminación por mutuo acuerdo, por disposición legal y por razones de política fiscal, la obligación tributaria objeto de controversia se puede transar, precisamente, porque no se encuentra definida y consolidada, cosa

que no ocurre en el saneamiento fiscal en el que se prevé la condonación de obligaciones tributarias definidas y consolidadas. Por eso, la Corte3 ha dicho que en la terminación por mutuo acuerdo no se transgrede el derecho al trato igualitario que tendrían los contribuyentes que pagan oportunamente sus impuestos respecto de quienes controvierten la legalidad del mayor impuesto liquidado oficialmente. Según la Corte4, en la hipótesis planteada, los dos contribuyentes pagan el impuesto que reconocen deber, pero, “una es la situación de quien paga lo que cree deber y otra muy distinta la de quien expresa su inconformidad con la obligación que se le ha establecido”. Aclara la Corte5 que “El segundo alienta la expectativa de no pagar lo que se le cobra en exceso, y por eso puede beneficiarse de una medida de transacción o conciliación. El otro, habiendo tenido la oportunidad de controvertir la obligación a su cargo, optó por pagarla, convencido de que había sido adecuadamente establecida.” 2 Corte Constitucional. C-910 de 2004: Encuentra la Corte que, en este caso, la materia es susceptible de conciliación, por referirse a pretensiones de carácter patrimonial y contenido económico, y, como quiera que esas conciliación o transacción, operan sobre materias objeto de controversia, no comportan, por consiguiente, per se, la rebaja de obligaciones ciertas e indiscutidas y no pueden catalogarse como amnistías tributarias, las misma se encuentran dentro de la órbita de configuración del legislador, que puede, por consideraciones de recaudo, de eficiencia administrativa y de ahorro de recursos plantear fórmulas alternativas para la solución de las controversias

que se hayan presentado en torno a las obligaciones tributarias. 3 idem 4 idem 5 idem De manera que, concluye la Corte, “Quien controvierte la obligación, asume un riesgo, y el resultado puede, o serle totalmente adverso, o plenamente favorable o, finalmente puede, planteársele una fórmula de transacción o conciliación, (…).” Lo relevante, entonces, para la Corte, es que la terminación por mutuo acuerdo es constitucionalmente legítima y no trasgrede el derecho de igualdad porque “es fruto de la decisión libre y legítima de controvertir la decisión, como es igualmente libre y legítima la decisión de no hacerlo.” La terminación por mutuo acuerdo, entonces, es un mecanismo permitido por la ley para finiquitar anticipadamente las actuaciones administrativas iniciadas de oficio por la DIAN. Y, para el efecto, aún siendo el pago del mayor impuesto una mera expectativa para las partes de lo que la autoridad tributaria pretende cobrar, para terminar anticipadamente la actuación es indispensable la decisión libre y legítima de quien puede disponer del derecho controvertido. Valga precisar que, en realidad, en la terminación por mutuo acuerdo no es la Administración la que dispone del derecho a liquidar oficialmente el impuesto porque, como bien lo dijo la Corte, la Ley 863 de 2003 no confirió a la Administración capacidad dispositiva alguna, en la medida en que su papel se limita a actualizar la voluntad conciliatoria o de transacción contenida en la propia ley.6 De manera que, en la terminación por mutuo acuerdo, el contribuyente consiente en terminar la actuación, lo que llanamente implica dejar de lado la controversia, no resolverla, no definirla. Queda, entonces, la incertidumbre de lo que pudo haber

ocurrido si se hubiese llevado la discusión hasta el final. Prácticamente, en la terminación por mutuo acuerdo, el contribuyente acepta cumplir las condiciones que le exige la ley para terminar anticipadamente la actuación, y la autoridad tributaria se limita a verificar que haya cumplido esas condiciones. Pero, por lo mismo, el 6 idem contribuyente asume el compromiso tácito de no controvertir la decisión que podría haber adoptado la entidad. En esas condiciones, entonces, en el caso concreto, la eliminación del anticipo en la declaración de renta del año 2002 si bien implicó que el impuesto de ese año no se pagó con el anticipo que el contribuyente declaró en el año 2001, también implicó que el contribuyente dispuso de su derecho a controvertir la legitimidad de ese anticipo. La petición de devolución del anticipo que propuso la demandante ante la DIAN, y que le fuera negada mediante los actos administrativos cuya nulidad ahora se demandan, pretendió revivir una controversia que se finiquitó por voluntad del propio contribuyente demandante. No puede pretender revivirla a pretexto de tener un derecho a la devolución cuando ni siquiera cuenta con un título en el que obre la obligación clara, expresa y actualmente exigible. La declaración de renta del año 2001, que presentó y corrigió la demandante, es título ejecutivo para el Estado en tanto arroja un saldo a pagar ($63.771.000). Y el acta de terminación por mutuo acuerdo No. 900026 del 30 de junio de 2004 es título ejecutivo para la empresa demandante, únicamente por el saldo a favor que quedó luego de terminar por mutuo acuerdo la actuación administrativa: $922.904.100.

La demandante bien pudo seguir ejerciendo su legítimo derecho a controvertir el derecho al saldo a favor inicialmente declarado en el denuncio de renta del año 2002 y que ascendía a la suma de $1.710.540.000, pero decidió terminar anticip