CE-76001-23-31-000-2008-00488-01(18409)-2011

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Materia imponible / SUJETOS PASIVOS DEL ICA – Deben llevar registros contables separados por cada municipio donde ejerzan actividades industriales, comerciales y de servicios / INGRESOS GRAVADOS – El contribuyente debe demostrar que pagó impuestos en otros municipios para que sean deducibles / IMPUESTOS DESCONTABLES EN ICA – Debe probarse su pago en los otros municipios para que proceda El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 coincide en su texto con los artículos 195 del Decreto 1333 Código de Régimen Municipal y 1° del Acuerdo Municipal N° 035 de 1985, que para la ciudad de Cali ordena: “El impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen directa o indirectamente en el municipio de Santiago de Cali, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.A su vez el Decreto 3070 en su artículo 1° ordena a todos los sujetos pasivos del ICA, llevar registros contables separados por cada municipio donde ejerzan actividades industriales, comerciales y de servicios con el fin de establecer claramente la base gravable en cada uno de ellos, y, el artículo 28 del Acuerdo 035 permite deducir los ingresos obtenidos en territorio diferente, siempre que se acredite “Haber pagado los impuestos de industria y comercio fuera de Cali…” De acuerdo con dichas normas, avaladas por jurisprudencia de la

Sala, mientras el contribuyente no demuestre el pago de las obligaciones sobre los ingresos que pretende deducir como causados “fuera del municipio”, serán gravados en el territorio donde se presentó la declaración analizada. Es claro que la normativa separa cada una de las actividades de las que se deriva el ingreso gravado con ICA y para ello, define la “Actividad Industrial” en los artículos 34 de la Ley 14 de 1983 y 2° del Acuerdo 35 de 1995 y la diferencia de la “Actividad Comercial”, definida por los artículos 35 de la misma Ley y 3° del Acuerdo 035 de Cali.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32 / DECRETO 1333

CÓDIGO DE RÉGIMEN MUNICIPAL – ARTICULO 195

VENTA DE VEHICULOS – Base gravable / MARGEN DE INTERMEDIACION – No está incluido en la base gravable por la venta de vehículos Como se observa, el artículo citado determina que la base gravable, para la venta de vehículos, “es la diferencia entre los ingresos brutos y el valor cancelado al industrial por el automotor”. Esta norma, si bien establece una base diferente a la aplicada por el municipio, en ningún momento involucra en ella el “Margen de Intermediación” que el demandante determina en el 8%, sin prueba alguna que lo respalde, sino que, simplemente ordena tomar la base resultante de restar del valor total de la venta, el precio pagado al fabricante por el vehículo que se enajena, valor que tampoco se encuentra demostrado en el expediente. Para el evento en estudio, el comercializador no aporta las facturas de compra de los

carros vendidos, ni otro documento en el que se pueda establecer “el valor cancelado al industrial por el automotor”, por tanto, no es viable sustituir la base gravable, ni el tributo liquidado, por cuanto implicaría la aplicación de una tarifa superior (11por mil) a la tenida en cuenta en los actos acusados (7.7 por mil), lo que haría más gravosa la situación del contribuyente INSPECCION TRIBUTARIA – Esta diligencia exige la suscripción y traslado de un acta / ACTA DE INSPECCION TRIBUTARIA – Sólo es obligatoria en esta diligencia Es claro que las normas citadas exigen la elaboración de un Acta que cierre la Inspección Tributaria, dentro de la cual puede estar incluida, aunque no necesariamente, la inspección contable, y que dicha acta se incorpore a los actos administrativos, o se dé traslado de ella al contribuyente. No obstante, este no es el caso, ya que no fue practicada inspección tributaria alguna, sino que, mediante auto de verificación se revisó la documentación, se ordenaron los cruces con terceros y se recaudaron las pruebas pertinentes, procedimiento autorizado por la normativa vigente, tanto nacional como municipal. Por lo anterior, no era procedente suscribir ni dar traslado de acta alguna, ya que esta exigencia solo es obligatoria cuando se ha ordenado Inspección Tributaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: Dra MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C, tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00488-01(18409)

Actor: VEHIVALLE S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI-VALLE FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 25 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respecto de la demanda instaurada por VEHIVALLE S.A. contra la Liquidación de Revisión y la Resolución que la confirmó al decidir el recurso de reconsideración, correspondiente al impuesto de Industria y Comercio por el año gravable 2003, la cual dispuso: “NIÉGANSE las pretensiones de la demanda [….]”

I - ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. 1.1. HECHOS: VEHIVALLE S.A, con domicilio en Yumbo (Valle), presentó el 27 de abril de 2007 la declaración de ICA del año gravable de 2003 en Santiago de Cali, en la que incluyó ingresos gravables por $377.372.908 y como saldo a pagar

$1.449.000. El 10 de marzo de 2006, el Municipio de Santiago de Cali expidió el Emplazamiento para Corregir N° 200, por medio del cual solicitó corregir la declaración de ICA 2003, para incluir ingresos gravables por $14.693.069.000, los que originan un impuesto de $130.107.000, adicionado con una sanción por corrección de $19.014.000, dado que las cifras anotadas difieren de las obtenidas por el municipio en el renglón 16 “Ingresos fuera del Municipio”, “debido a que, efectuado el cruce de información se verificó que la venta es efectuada en el

municipio de Cali, según visita realizada el primero de marzo de 2006”. El 28 de diciembre de 2006, previo requerimiento especial, el municipio profiere la Liquidación Oficial de Revisión N° 4131.1.12.6-1541, en la que incrementó el tributo en $127.266.000 e impuso sanción por inexactitud de $178.172.000. Este acto administrativo fue objeto de recurso de reconsideración, y confirmado por Resolución N° 4131.1.1.2.6-00359 del 15 de febrero de 2008, notificada el 20 del mismo mes y año. 1.2. PRETENSIONES: El actor solicita la nulidad de la Liquidación de Revisión N° 4131.1.12.6-1541 de fecha 28 de diciembre de 2006 y de la Resolución N° 41.31.1.12.6-00359 del 15 de febrero de 2008, que decidió, para confirmar, el recurso de reconsideración. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Invocó como normas violadas los artículos 95, numeral 9° y 209 de la Constitución Política; 32 de la Ley 14 de 1983; 1° del Decreto 3070 de 1983; 195 del Decreto 1333 de 1986; 1° del Acuerdo Municipal N° 035 de 1985 y 3° del Acuerdo Municipal N° 057 del Municipio de Santiago de Cali. En el concepto de la violación, el demandante propuso los siguientes cargos: 1.3.1. Incompetencia del Municipio para gravar ingresos obtenidos en otras municipalidades. Tanto con la respuesta al emplazamiento como con la del requerimiento especial,

la compañía informó que realiza todas las operaciones por venta de vehículos desde su sede principal en Yumbo (Valle) y que en Cali únicamente posee una sala de exhibición en la que no se cierra operación comercial alguna, por lo que en esta ciudad solo se tributa por servicios de taller. Además, las cifras incluidas en los actos oficiales no coinciden con los registros contables. El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, incluido en el Acuerdo 35 de 1985 del municipio de Cali, expone que el impuesto recae sobre el ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicios que se realice directa o indirectamente en la jurisdicción del municipio. Por su parte el artículo 1° del Decreto 3070 de 1983 dispone que los ingresos de otras ciudades se prueban con los registros contables, y para este caso, el contribuyente tiene debidamente registrados sus libros y discriminados en ellos sus ingresos, sin embargo no se analizaron los argumentos esgrimidos por el declarante en los actos demandados. Además, el artículo 195 del Decreto Ejecutivo 1333 de 1986 que compila el artículo 32 de la ley 14 de 1983 establece que “El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales…” Esta norma es incorporada al reglamento municipal mediante el Acuerdo 035 de 1985 que retoma el texto antedicho, haciendo alusión concreta a las actividades gravables desarrolladas en el municipio de Santiago de Cali, de donde los Concejos municipales carecen de facultad para gravar operaciones realizadas en

otros municipios. Reitera que las facturas expedidas por VEHIVALLE claramente expresan en su texto que “El lugar de enajenación es el municipio de Yumbo, siendo este el sitio acordado para la entrega” Se refiere posteriormente al artículo 28 del mismo Acuerdo que autoriza deducir los ingresos obtenidos en otros municipios, siempre y cuando se acredite haber pagado el ICA fuera del municipio de Santiago de Cali. Advirtió que, si en gracia de discusión se aceptara que los ingresos adicionados fueran gravados en Cali, a ellos sería procedente aplicar la base gravable del artículo 3° del Acuerdo Municipal 057 de 1999, especial para entidades que comercializan automotores. Dicha base está constituida “por la diferencia entre los ingresos brutos de esta comercialización y el valor cancelado al industrial por el automotor, sin perjuicio de los demás ingresos percibidos. La tarifa que se aplicará a esta actividad será del once por mil (11x 1ooo), código 307-26” Lo anterior por cuanto en el caso de los vehículos, el comercializador es un intermediario entre el productor y el comprador, de donde el tributo no puede recaer sobre el total de la venta, sino sobre la diferencia entre el precio en fábrica y el de venta pagado por el comprador, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, donde se estableció una base especial para los intermediarios. Desde el punto de vista comercial, el promedio de intermediación de un concesionario es aproximadamente del 8% sobre el valor de enajenación de cada vehículo, por tanto, si se le adiciona el valor bruto de las ventas por $14.315.696.000, a este valor se debe aplicar el 8%, de esta forma, si se acepta la

tesis del municipio, el valor real para adicionar sería de $1.145.255.680, y, la tarifa aplicable el 11 por mil. 1.3.2. Falsa motivación del acto administrativo por indebida valoración de la prueba. El municipio se basa en presunciones como la exhibición de carros en el municipio, la dirección de los compradores que figura en la factura, la publicación en el “El País” de Cali, donde se anuncia, en la dirección de dicho municipio, la venta, servicios y repuestos por parte de VEHIVALLE, y el testimonio de dos personas que afirman haber adquirido el vehículo en Cali, haciendo caso omiso de los registros contables aportados. Por otra parte, conforme a los artículos 745 y 746 E.T. la carga de la prueba le corresponde al ente fiscalizador, dada la presunción de veracidad de que gozan las declaraciones tributarias. 1.3.3Error de procedimiento por cuanto las actas de visita no se incorporan al requerimiento, ni se dio traslado de ellas al contribuyente. Los artículos 779 y 782 E.T. establecen que si al concluir la inspección, tributaria o contable, de ella se deriva una actuación administrativa, el acta de visita debe formar parte de ella. De igual forma, cuando no proceda requerimiento especial o pliego de cargos, debe darse traslado del acta al afectado1. En este caso, no se levantó acta ni se dio traslado al contribuyente y tampoco se incorporó al requerimiento especial practicado. 1.3.4Falsa Motivación del acto administrativo por referirse a otro contribuyente y período gravable.

En el folio 4 en la Resolución que decidió el recurso contra la liquidación oficial se indicó como contribuyente a la “Comercializadora la Pampa S.A.” y en el inciso siguiente se refiere al expediente del año gravable 2004, lo que a las claras indica que la administración se equivocó de empresa y también de año gravable, razón suficiente para que se decrete la nulidad del acto acusado. 1.3.5. Improcedencia de la Sanción por Inexactitud por inexistencia del hecho generador de la misma y diferencia de criterio. La administración no puede afirmar que la empresa disminuyó intencionalmente sus ingresos porque la información consignada en los libros es cierta y corresponden a los hechos económicos del año discutido. Aún si se aceptara, en gracia de discusión, que la determinación de la base gravable es cierta, no procede la sanción porque se presenta una clara diferencia de criterio, toda vez que jamás serán falsos los valores llevados a las declaraciones cuando se originan en los parámetros establecidos por los entes administrativos. 1.3.6. Procedencia de la condena en costas al municipio. Existen elementos de juicio para condenar en costas al municipio de Santiago de Cali, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 171 del C.P.C. dado que durante la vía gubernativa los funcionarios del ente municipal asumieron conductas contrarias al derecho y al principio de justicia. La conducta del municipio riñe en forma grave contra los principios constitucionales del debido proceso, la adecuada administración de justicia y los principios que deben imperar en toda actuación tributaria, razón por la cual, la

condena en costas es procedente. 2CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El Departamento Administrativo de Hacienda Municipal de Cali argumentó su oposición como sigue: Citó para iniciar su alegato, el Capítulo II, artículos 32 a 39 de la Ley 14 de 1983, en lo que hace a las definiciones de sujetos pasivos, hecho generador, base gravable e impuesto de Industria y Comercio, conceptos recogidos para el municipio de Cali por el Acuerdo Municipal N° 035 de 1985. La Administración profirió los actos demandados conforme a derecho y respetando los principios constitucionales, pues dio a conocer cada una de las actuaciones dentro de la oportunidad procesal y se respetó el derecho de defensa de la parte actora. 1 Artículo 783 E.T. Lo anterior, por cuanto no se puede pasar por alto que los municipios tienen un régimen fiscal de autonomía sobre las rentas y tributos que permite sancionar Acuerdos que regulan el ICA, de obligatorio cumplimiento para los contribuyentes. El municipio de Cali aplicó para el caso concreto, el artículo 28 del Acuerdo 35 de 1985, el cual entre otras cosas ordena “Los ingresos obtenidos en otros territorios, se deducirán al acreditar haber pagado los impuestos municipales de Industria y Comercio fuera de Cali”. Sin embargo, como se puede observar en las pruebas allegadas por el contribuyente al proceso, este en ningún momento aporta copia del pago del ICA en Yumbo por las ventas efectuadas. En cuanto a la falsa motivación del acto administrativo, la motivación envuelve dos aspectos: el primero se refiere a falta de motivación en cuanto ausencia total de la

administración para fundamentar su decisión y el segundo, o falsa motivación, cuando fundamenta las actuaciones en datos falsos o fraudulentos con el fin de ocultar la verdad, aspectos totalmente diferentes. Para este evento, la administración desde el mismo momento de la expedición de sus actos le dio a conocer al contribuyente las razones de hecho y derecho que lo llevaron a tomar su decisión. Diferente es que al contribuyente no le sean suficientes las explicaciones dadas por la administración municipal, lo que demuestra que el municipio de Santiago de Cali motivó sus actos conforme al artículo 35 C.C.A. En lo que hace a la violación del debido proceso y el error de procedimiento por no traslado del acta de visita, el ente municipal agotó los procesos de fiscalización, determinación y discusión y, desde el inicio, el contribuyente tuvo conocimiento de los actos. Prueba de esto es que los controvirtió dando respuesta al emplazamiento para corregir, al requerimiento especial y, además, interpuso el recurso de reconsideración, todo dentro de la oportunidad legal. Respecto del acta de visita, el actor confunde lo que es una verificación de documentos contables con una inspección contable o tributaria. Mediante auto de verificación del 16 de agosto de 2006, el municipio comisionó a un funcionario para verificar y adelantar las investigaciones necesarias para determinar la exactitud de la declaración privada de ICA presentada por VEHIVALLE por el año 2003. En cuanto a la improcedencia de la sanción por inexactitud, ésta se encuentra prevista en el artículo 75 del Estatuto Tributario Municipal para quienes hayan omitido ingresos e impuestos generados por operaciones gravadas, de cuya

actuación se derive un menor impuesto o mayor saldo a favor del declarante. En lo pertinente a la condena en costas a cargo del municipio, la actuación de la administración en ningún momento puede calificarse de arbitraria, temeraria ni abusiva hacia la parte demandante, luego, ésta condena no procede. Concluyó respecto de las causales de anulación de los actos administrativos solicitados, que no basta manifestarlas, sino probarlas para poder desvirtuar la presunción de legalidad de la cual están investidos los actos administrativos. IILA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Se refiere inicialmente a los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983 que tratan de las actividades generadoras de ICA y definen la actividad comercial, al artículo 7 del Decreto 3070 del mismo año sobre la obligación de declarar anualmente; y al artículo 77 de la Ley 49 de 1990 que puntualiza la territorialidad de dicho tributo. Transcribe, luego, los argumentos expuestos por la administración municipal en el emplazamiento y concluye que las ventas, a pesar de que los contratos se perfeccionan en Yumbo (Valle), ciudad donde se imponen las condiciones de la negociación, se tramitan los créditos etc, tal como lo reconocen todos los testigos, se realizan en el municipio de Cali. La sociedad no logró demostrar que dichas ventas se efectuaron fuera de Cali, toda vez que de las pruebas aportadas se coligió que se realizaban a través de vendedores que laboraban en Cali y atendían allí, personalmente, a los clientes y recibían la orden de compra. Así, a pesar de que la actora facturara las ventas

realizadas en Cali desde el municipio de Yumbo, probatoriamente no controvirtió las conclusiones a las que llegó la Administración Municipal. No es suficiente afirmar que el municipio no apreció las pruebas en sede gubernativa, ya que el hecho de que las conclusiones sean contrarias, no indica que hayan sido erróneamente apreciadas. Tratándose del ICA, quien desarrolla la actividad comercial en un municipio distinto al de la actividad industrial, como ocurre en el presente caso, al vender parte de la producción, no en su sede fabril, sino en el municipio de Cali, debe tributar en el lugar que ejerce la actividad comercial, dado el carácter local del impuesto que restringe su aplicación para que la base gravable esté conformada por los ingresos generados por la actividad desarrollada en el respectivo municipio. IIIEL RECURSO DE APELACION 3.1. SUSTENTACIÓN: El actor apeló la sentencia de primera instancia. Adujo que el a quo sólo analizó de manera parcial la incompetencia del municipio para gravar ingresos de otras municipalidades. Es así como da plena validez a dos respuestas de una compradora y otro tercero, que manifestaron haber adquirido el vehículo en Cali, porque fueron a la sala de exhibición que funciona en dicho municipio y allí se toman los pedidos, pero los bienes se entregan en Yumbo que es el lugar de domicilio de la compañía. Transcribe el artículo 28 del Acuerdo N° 35 de la ciudad de Cali, que establece: “Cuando una empresa comercial o de servicios ubicada en Cali, obtenga ingresos en Cali y otros territorios, se aplicará la tarifa correspondiente sobre el promedio mensual de los

ingresos brutos. Los ingresos obtenidos en otros territorios, se deducirán al acreditar haber pagado los impuestos municipales de industria y comercio fuera de Cali…” Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que la actividad en ese municipio se encuentra gravada, lo procedente es aplicar la base gravable especial prevista en el artículo 3 del Acuerdo Municipal N° 57 de 1999 que ordena: “Modifíquese las bases gravables para entidades que comercializan automotores. La base gravable será la diferencia entre los ingresos brutos de esta comercialización y el valor cancelado al industrial por el automotor, sin perjuicio de los demás ingresos percibidos, sin perjuicio de los demás ingresos percibidos. La tarifa que se aplicará a esta actividad será del once por mil (11o/oo), código 307-26”. Esto quiere decir, que esta actividad no tributa sobre el total de la venta, sino por la diferencia entre el precio del vehículo en fábrica y el de venta al comprador que es la utilidad del concesionario. Esto de conformidad con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, donde se reconoce una base especial para los intermediarios. Como se observa, la liquidación oficial modificó la declaración presentada adicionando ingresos gravados por venta de vehículos por $14.315.696.000 a los cuales les aplicó la tarifa del 7.7 por mil -demás actividades comerciales-, y determinó un mayor valor entre impuestos y sanciones de $ 304.237.168, sin tener en cuenta la base especial para intermediarios. Desde el punto de vista comercial, el promedio del valor recibido como

intermediario de un concesionario es aproximadamente el 8% sobre el valor de la venta de un vehículo, lo que arrojaría, en este caso la suma de $1.145.255.680 que sería el valor a adicionar, en caso de aceptarse la tesis del municipio de Cali, tema sobre el cual no se ha referido. Además, explica que la sentencia de primera instancia está indebidamente motivada, por cuanto en ella no se hace referencia, ni siquiera parcial, a los cargos 2 a 5, presentados en el libelo de la demanda, los cuales son: a) Falsa motivación del acto administrativo por indebida valoración de las pruebas que son idóneas, pertinentes y conducentes para los fines del proceso; por violación del debido proceso, y por haber citado una empresa y un año gravable diferente. b) Improcedencia de la “presunción” como plena prueba para derivar la responsabilidad tributaria de Vehivalle por ICA en Cali. c) Error de procedimiento por no haber trasladado el acta de visita de inspección tributaria, d) Improcedencia de la sanción por inexactitud a la cual el a quo no se refirió ni siquiera de manera parcial, y en la que se presentó una clara diferencia de criterio en cuanto al derecho aplicable, y e) Procedencia de la condena en costas al municipio.

3.2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Ni la parte demandante ni la parte demandada alegan de conclusión. IV - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El procurador delegado no interviene en esta instancia del proceso. VCONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a esta Corporación decidir sobre la legalidad de los actos

administrativos por medio de los cuales el Municipio de Santiago de Cali incrementó la base gravable del ICA declarado por el año gravable 2003, con el consecuente aumento del impuesto e imposición de sanción por inexactitud. En los términos del recurso de apelación instaurado por la demandante, se debe precisar si los actos de la Administración Municipal se ajustan a derecho, o si, por el contrario, le asiste la razón jurídica al actor y la sentencia apelada debe ser revocada. La sociedad VEHIVALLE S.A. presentó en el Municipio de Santiago de Cali la declaración de ICA por el año gravable 2003 en la que, de los ingresos brutos declarados en cuantía de $20.966.580.741, dedujo $19.509.490.196 correspondientes a “Ingresos percibidos fuera del municipio”, de donde, únicamente tributó, sobre una base gravable de $377.372.908 por “servicios de taller”. Del valor detraído, el Municipio de Santiago de Cali, adicionó en los actos demandados $14.315.688.196 que, según la entidad fiscal corresponden a “Venta de vehículos” realizadas en dicho municipio. El actor discute el proceder de la administración, con el argumento de que el domicilio social de la empresa es Yumbo (Valle) y es allí donde se perfeccionan los negocios de ventas de los automotores y se hace la entrega de la mercancía al cliente, mientras en Cali poseen únicamente una sala de exhibición, pero allí no se efectúan las ventas. El a quo niega las pretensiones de la demanda, basado en que “tratándose del ICA, quien ejerce la actividad comercial en un municipio distinto a donde ejerce la

actividad industrial, al vender parte de su producción, no en su sede fabril, sino en el municipio de Cali, debe tributar donde ejerce la actividad comercial, dado el carácter local del impuesto que restringe su aplicación para que la base gravable esté conformada por los ingresos generados por la actividad desarrollada en el respectivo municipio”. El apelante aduce que el Tribunal analizó sólo en forma parcial el primer punto de la demanda y no tuvo en cuenta los demás argumentos expuestos en ella. Las causales invocadas por el actor son las siguientes: 5.1Incompetencia del municipio para gravar ingresos obtenidos en otras municipalidades. 5.2Falsa motivación del acto administrativo por indebida valoración de la prueba. 5.3Error de procedimiento por cuanto las actas de visita no se incorporan al requerimiento, ni se dio traslado de ellas al contribuyente. 5.4Falsa motivación por referirse el acto administrativo a otro contribuyente y periodo gravable. 5.5Improcedencia de la sanción por inexactitud por inexistencia del hecho generador y diferencia de criterio, y 5.6Procedencia de condena en costas a cargo del municipio. De la lectura del fallo de primera instancia se observa que no se decidió sobre todos los argumentos expuestos en la demanda, lo que lleva a que la Sala efectúe el correspondiente análisis y decida al respecto. 5.1. Incompetencia del municipio para gravar ingresos obtenidos en otras municipalidades. El actor invocó en su defensa los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 1° del Decreto 3070 de 1983, 195 del Decreto Ejecutivo 1333 de 1986 y 28 del Acuerdo 035

expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali en 1985. Respecto de ellos concluyó, que los entes territoriales carecen de facultad para gravar operaciones realizadas en otras ciudades, y por tanto, no le era dable al Municipio de Santiago de Cali incluir como ingresos gravados, los percibidos por venta de vehículos, dado que todas las operaciones por dicha actividad se realizan en la ciudad de Yumbo (Valle) y, en Cali, únicamente posee una sala de exhibición en la que no se cierra operación comercial alguna. En esta ciudad solo se tributa por servicios de taller. El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 coincide en su texto con los artículos 195 del Decreto 1333 Código de Régimen Municipal y 1° del Acuerdo Municipal N° 035 de 1985, que para la ciudad de Cali ordena: “El impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen directa o indirectamente en el municipio de Santiago de Cali, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. A su vez el Decreto 3070 en su artículo 1° ordena a todos los sujetos pasivos del ICA, llevar registros contables separados por cada municipio donde ejerzan actividades industriales, comerciales y de servicios con el fin de establecer claramente la base gravable en cada uno de ellos, y, el artículo 28 del Acuerdo 035 permite deducir los ingresos obtenidos en territorio diferente, siempre que se

acredite “Haber pagado los impuestos de industria y comercio fuera de Cali…” De acuerdo con dichas normas, avaladas por jurisprudencia de la Sala2, mientras el contribuyente no demuestre el pago de las obligaciones sobre los ingresos que pretende deducir como causados “fuera del municipio”, serán gravados en el territorio donde se presentó la declaración analizada. Es claro que la normativa separa cada una de las actividades de las que se deriva el ingreso gravado con ICA y para ello, define la “Actividad Industrial” en los artículos 34 de la Ley 14 de 19833 y 2° del Acuerdo 35 de 1995 y la diferencia de la “Actividad Comercial”, definida por los artículos 35 de la misma Ley4 y 3° del Acuerdo 035 de Cali. El objeto social de la actora, certificado por la Cámara de Comercio de Cali5, consiste en “La importación, compra, comercialización, distribución y venta de vehículos automotores, camionetas, camperos, camiones y repuestos para los mismos…”, es obvio entonces, que su actividad es exclusivamente comercial y, por tanto, no tienen ninguna aplicabilidad las normas atinentes a la base gravable cuando se comercializa la producción del declarante. 2 Consejo de Estado – Sentencia 17362 del 25 de mayo de 2010. C.P. Dra Martha teresa Briceño de Valencia. 3 Artículo 34 Ley 14 de 1983: “Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales

o bienes”. ? Artículo 35 Ley 14 de 1983.Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor