CE-76001-23-31-000-2008-00499-01(AC)-2008

ACCION DE TUTELA MECANISMO RESIDUAL Y SUBSIDIARIO / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Requisitos / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Al existir éstos, la tutela es improcedente / ACTO DE RETIRO - Contra éste procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / PRINCIPIO DE INMEDIATEZCaracterística de la acción de tutela Si bien es cierto que la presente acción de tutela no se instauró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, también lo es que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y de naturaleza residual establecido de manera excepcional para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando el afectado no disponga de otras vías legales para hacerlos valer. Por eso, aunque no basta con que se indique o manifieste que la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, es necesario que los requisitos que configuran el perjuicio irremediable (impostergabilidad, urgencia y gravedad), aparezcan plenamente probados en el informativo, hecho que, como dedujo el A quo, no se acredita en el sub júdice, más aún cuando transcurrió bastante tiempo antes de interponer la acción de tutela. Adicionalmente cabe recordar que un presupuesto indispensable para la configuración del perjuicio irremediable que dé lugar a conceder la protección constitucional de manera transitoria, es la clara violación de un derecho fundamental. Si dicha vulneración no resulta probada, es imposible acceder a la tutela invocada, y tratándose de argumentos como los que plantea la acción no es posible suplantar, ni reemplazar, ni derogar, ni suspender

los procedimientos establecidos en la ley para la protección de los distintos derechos ni para atacar las decisiones de la Administración, como se pretende en el sub lite. Las súplicas de la tutela incoada son propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra del acto que dispuso el retiro del actor, la cual debió ser instaurada dentro del término de caducidad que prevé el numeral 2° del artículo 136 ibídem, teniendo en cuenta la fecha de su notificación ocurrida el 9 de agosto de

2006. Por ello, la Sala considera que es aplicable el numeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que dentro de las causales de improcedencia de la acción de tutela, establece: “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Finalmente, la Sala considera que en el sub lite, existe otro hecho que refuerza la improcedencia de la acción de tutela instaurada, la relativa a la inmediatez, pues si bien es cierto que la acción de tutela no tiene un término de caducidad para su ejercicio, debe ser presentada dentro de un tiempo razonable que permita al juez de tutela valorar la oportunidad y procedencia de la protección solicitada. En efecto, la característica de “inmediatez” que configura rasgo esencial de esta acción no se cumple, pues su interposición casi dos (2) años después de expedida la resolución contra la que se dirige, no ocurrió en un término apropiado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00499-01(AC)

Actor: JULIO CESAR LOAIZA CASTAÑO

Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL FALLO Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 4 de julio de 2008 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Julio César Loaiza Castaño, a través de apoderada judicial, en escrito del 25 de junio de 2008 (fs. 24 a 28), instauró acción de tutela contra la Dirección General de la Policía Nacional, para la protección de su derecho fundamental al trabajo, presuntamente vulnerado con base en los hechos relevantes que se resumen así: Ingresó en carrera a la Policía Nacional el 6 de febrero de 1995, en calidad de Patrullero y el 1° de marzo de 2000 fue ascendido a Subteniente, no sólo por el cumplimiento de los requisitos exigidos para el ascenso sino por tener una hoja de vida ejemplar, no tener llamados de atención, no estar discapacitado, ni haber sido sancionado. Pese a que fue objeto de múltiples condecoraciones y felicitaciones, por voluntad de la Dirección General, mediante la Resolución N° 031 del 8 de

agosto de 2006 fue retirado del servicio por el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, sin la debida motivación que dicho acto exigía según la jurisprudencia constitucional, omisión que la torna ilegal. El señor Loaiza Castaño considera vulnerado su derecho fundamental al trabajo y demás derechos conexos amenazados con la decisión de retirarlo, como el patrimonio familiar. Para él, se interpretó erróneamente el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 que le sirvió de fundamento. Con el ejercicio de esta tutela, el actor pretende: “Primero: Solicito de manera respetuosa a los Honorables Magistrados, se declare que la Nación Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de la Policía Nacional, ha violado el Derecho Fundamental Al Trabajo, cuando retira del servicio activo al señor JULIO CÉSAR LOAIZA CASTAÑO, en el grado de Subintendente, sin haber sido objeto de llamados de atención, sin tener en su contra proceso penal o disciplinario alguno, desconociendo su excelente hoja de vida, el buen comportamiento personal demostrado durante los años de servicio activo y el don de mando demostrado ante los subalternos; afectando con el retiro la dignidad, el seno de la familia, el desarrollo integral de los niños y el patrimonio económico del accionante quien desde ese entonces dejó de devengar un salario digno.

Segundo: Concedido lo anterior solicito se ordene a la entidad Policía Nacional, en cabeza del señor Director, hacer cesar la perturbación de su derecho al trabajo y reintegrar nuevamente al señor JULIO CÉSAR LOAIZA CASTAÑO, a la institución Policía

Nacional de Colombia y al grado que le corresponda al momento del reintegro.

Tercero: Que una vez se vincule nuevamente al grado que le corresponda en la Policía Nacional al señor JULIO CÉSAR LOAIZA CASTAÑO, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que ha estado retirado, es decir desde el día ocho (8) de agosto de dos mil seis (2006), hasta la fecha que se cumpla el mandato de reintegro ordenado por el Honorable Tribunal, a título de indemnización de perjuicios materiales.

Cuarto: Que se reparen los perjuicios morales ocasionados al accionante y a su familia, en la cantidad que los Honorables Magistrados designen proporcionalmente a los derechos fundamentales violados.

Quinto: Que se ordene al pago de todas las prestaciones sociales y laborales que se hayan establecido durante el retiro de acuerdo a los procedimientos y formas utilizadas por el Consejo de

Estado Sección Segunda.” b. La Oposición La Jefe del Área Jurídica y Asesoría Legal de la Secretaría General de la Policía Nacional, en escrito vía fax del 1° de julio de 2008 (fs. 32 a 57), solicitó denegar las súplicas de la acción por no existir vulneración de ninguno de los derechos fundamentales invocados por el actor y porque la expedición del acto a través del cual se dispuso su retiro, cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos en la Ley 857 de 2003 (artículos 2 y 4), pues fue previa recomendación de retiro realizada por la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, lo cual constituye prueba de garantía

constitucional del debido proceso y del derecho de defensa del tutelante. Precisó que el retiro del actor se fundamentó en la facultad discrecional y exclusivamente, en atención a razones del servicio, por tanto al nominador no le era exigible expresar algún motivo de la desvinculación. Advirtió que contra el acto de retiro, el señor Loaiza Castaño tenía otros mecanismos de defensa judicial, de los cuales no hizo uso. Además, la tutela no procede ni aún como mecanismo transitorio, porque entre la fecha de expedición del acto y ésta han transcurrido veintidós meses, es decir, de una parte, hay inexistencia de un perjuicio irremediable y de otra, no se cumple el principio de inmediatez. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 4 de julio de 2008 (fs. 59 a 64) RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela, luego de considerar que el accionante contaba con otro mecanismo para hacer valer sus derechos, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho susceptible de ser instaurada dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto de retiro. En efecto, la pretensión del actor de anular dicho acto es propia de esa acción, más cuando se invocan como cargos de ilegalidad la falta de motivación y la desviación de poder, las demás pretensiones tales como el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales son propias del restablecimiento del derecho. Sostuvo que la acción no procede ni aún como mecanismo transitorio pues es necesario acreditar el perjuicio irremediable, el cual no se alegó y no están presentes sus

elementos. Finalmente señaló que la tutela no se ejerció dentro de un término apropiado, es decir, no cumplió con el principio de inmediatez. d. La Impugnación La parte actora IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 77 a 79). Solicitó revocar la providencia y acceder a las súplicas de la tutela. Reiteró los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito inicial. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección del derecho fundamental al trabajo. El accionante pretende se declare sin valor ni efectos la Resolución N° 031 del 8 de agosto de 2006 (fs. 18 y 19) a través de la cual el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, por voluntad de la Dirección General y de conformidad con la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000, lo retiró del servicio activo. Si bien es cierto que la presente acción de tutela no se instauró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, también lo es

que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y de naturaleza residual establecido de manera excepcional para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando el afectado no disponga de otras vías legales para hacerlos valer. Por eso, aunque no basta con que se indique o manifieste que la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, es necesario que los requisitos que configuran el perjuicio irremediable (impostergabilidad, urgencia y gravedad), aparezcan plenamente probados en el informativo, hecho que, como dedujo el A quo, no se acredita en el sub júdice, más aún cuando transcurrió bastante tiempo antes de interponer la acción de tutela. Adicionalmente cabe recordar que un presupuesto indispensable para la configuración del perjuicio irremediable que dé lugar a conceder la protección constitucional de manera transitoria, es la clara violación de un derecho fundamental. Si dicha vulneración no resulta probada, es imposible acceder a la tutela invocada1, y tratándose de argumentos como los que plantea la acción no es posible suplantar, ni reemplazar, ni derogar, ni suspender los procedimientos establecidos en la ley para la protección de los distintos derechos ni para atacar las decisiones de la Administración, como se pretende en el sub lite. Las súplicas de la tutela incoada son propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra del acto que dispuso el retiro del actor, la cual debió ser instaurada dentro del término de caducidad que prevé el

numeral 2° del artículo 136 ibídem, teniendo en cuenta la fecha de su notificación ocurrida el 9 de agosto de 2006 (f. 20). Por ello, la Sala considera que es aplicable el numeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que dentro de las causales de improcedencia de la acción de tutela, establece: “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 1 Así lo consideró también la Corte Constitucional en la Sentencia T-983 del 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis. En consecuencia, es claro para la Sala que tales medios pudieron ser utilizados por el interesado de manera eficiente y no se sustituyen por la acción de tutela que, dada su naturaleza subsidiaria y residual, impide al Juez constitucional inmiscuirse en los asuntos que tienen regulación especial. La acción de tutela no es un remedio de la incuria de los interesados en el ejercicio de las acciones ordinarias procedentes, tampoco sirve para revivir términos ya precluidos hace bastante tiempo. Finalmente, la Sala considera que en el sub lite, existe otro hecho que refuerza la improcedencia de la acción de tutela instaurada, la relativa a la inmediatez, pues si bien es cierto que la acción de tutela no tiene un término de caducidad para su ejercicio, debe ser presentada dentro de un tiempo razonable que permita al juez de tutela valorar la oportunidad y procedencia de la protección solicitada. En efecto, la característica de “inmediatez” que configura rasgo esencial de esta acción no se cumple, pues su interposición

casi dos (2) años después de expedida la resolución contra la que se dirige, no ocurrió en un término apropiado. Así las cosas, la tutela interpuesta deviene improcedente y en consecuencia, la providencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA