CE-76001-23-31-000-2008-00512-01(17321)-2010

ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR – Debe ser demandados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / INTERES JURIDICO – Debe probarse al demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad / FALLO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Sus efectos son inter partes / LEGITIMACION POR ACTIVA – Presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Los actos acusados no podían ser demandados en ejercicio de la acción de simple nulidad, como lo pretende el actor, sino por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, en uso de la facultad interpretativa del juez frente a la demanda, debe imprimirse el trámite correspondiente y verificar los requisitos procesales propios de dicha acción como son, el interés para demandar, el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad. Sobre el primer requisito, el actor actúa en nombre propio sin acreditar el interés directo para demandar, el cual además, no se advierte ni de la lectura de la demanda ni de los anexos, pues no se entiende de qué manera lo afecta la sanción impuesta a EMSSANAR ESS. Incluso, de existir interés, este convertiría al demandante en un tercero en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y, por lo mismo, podría intervenir en su trámite en los términos del artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, siempre y cuando, obviamente, los titulares de la acción la

instauren dentro del plazo de caducidad de la misma (artículo 136 [2 y 7] del Código Contencioso Administrativo). Además, en caso de analizarse el fondo del asunto, el efecto de la sentencia sería inter partes y no erga omnes, en la medida en que la decisión involucra únicamente el interés de EMSSANAR ESS y el municipio de Cali, quienes, en consecuencia, tendrían la titularidad para promover la mencionada acción. Como quiera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y que el actor no es titular de la misma, no es posible admitir la demanda por falta del presupuesto procesal de legitimación por activa.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 146 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 NUMERAL 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 NUMERAL 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo dos mil diez (2010).

Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00512-01(17321)

Actor: OSCAR JOVANNY VALENCIA MANCHEGO

Demandado: MUNICIPIO DE CALI AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 11 de julio de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca, que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

1. ANTECEDENTES Oscar Jovanny Valencia Manchego, en nombre propio y en ejercicio de la acción de simple nulidad, demandó la nulidad de las Resoluciones 1452, 0935 y 0936 del 23 de agosto del 2005, mediante las cuales el municipio de Cali sancionó a la EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD - EMSSANAR ESS por no declarar el impuesto de Industria y Comercio por los años gravables 2001, 2002 y 2003 (folios 1 a 9).

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA En auto del 11 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda por caducidad de la acción.

Consideró que los actos demandados comportaban un interés particular y concreto, por tanto, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para demandarlos era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Indicó que si bien no se allegaron las constancias de notificación de los actos acusados, la diligencia de autenticación de éstos se adelantó el 30 de noviembre de 2007 y, como la demanda fue presentada el 2 de julio de 2008, esto es, más de cuatro meses después, consecuencialmente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba caducada.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor interpuso recurso de apelación contra el auto anterior. Señaló que lo pretendido con la demanda no es el restablecimiento de un derecho que conlleve reconocimientos económicos, sino la protección del interés general, pues gravar

los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud es contrario al artículo 48 de la Constitución Política.

4. CONSIDERACIONES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 11 de julio de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

De los hechos, las normas violadas y el concepto de violación que se encuentran en la demanda, se observa que lo que se discute es la procedencia de unas sanciones impuestas por el municipio de Cali a la sociedad EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD - EMSSANAR ESS por no declarar impuesto de industria y comercio, por las vigencias del 2001, 2001 y 2003. Al respecto, los actos demandados son de contenido particular y concreto, pues, impusieron sanciones a EMSSANAR ESS, situación que sólo interesa directamente a dicha empresa de salud. De lo anterior se concluye que los actos acusados no podían ser demandados en ejercicio de la acción de simple nulidad, como lo pretende el actor, sino por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, en uso de la facultad interpretativa del juez frente a la demanda, debe imprimirse el trámite correspondiente y verificar los requisitos procesales propios de dicha acción como son, el interés para demandar, el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad. Sobre el primer requisito, el actor actúa en nombre propio sin acreditar el interés directo para demandar, el cual además, no se advierte ni de la lectura de la

demanda ni de los anexos, pues no se entiende de qué manera lo afecta la sanción impuesta a EMSSANAR ESS. Incluso, de existir interés, este convertiría al demandante en un tercero en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y, por lo mismo, podría intervenir en su trámite en los términos del artículo 146 del Código Contencioso Administrativo1, siempre y cuando, obviamente, los titulares de la acción la instauren dentro del plazo de caducidad de la misma (artículo 136 [2 y 7] del Código Contencioso Administrativo). Además, en caso de analizarse el fondo del asunto, el efecto de la sentencia sería inter partes y no erga omnes, en la medida en que la decisión involucra únicamente el interés de EMSSANAR ESS y el municipio de Cali, quienes, en consecuencia, tendrían la titularidad para promover la mencionada acción. Como quiera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y que el actor no es titular de la misma, no es posible admitir la demanda por falta del presupuesto procesal de legitimación por activa. En conclusión, se impone confirmar la providencia recurrida que rechazó la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE el auto de 11 de julio del 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó la demanda interpuesta por Oscar Jovanny Valencia Manchego contra el municipio de Cali, pero por las razones

expuestas en esta providencia. Cópiese, notifíquese, y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente 1 La norma prevé en lo pertinente: “En los procesos de nulidad y restablecimiento, el derecho a intervenir como parte coadyuvante o impugnadora se le reconocerá a quien en la oportunidad prevista en el inciso anterior [se refiere al vencimiento del término para alegar en primera o única instancia], demuestre interés directo en las resultas del proceso.”

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ