CE-76001-23-31-000-2008-00553-01-2013

FALSA MOTIVACION De lo anterior se desprende, que la acreencia del Municipio por valor de $4.261.497.716 correspondiente al proceso de Cobro Coactivo No. 2006-2039 por concepto de Tasa Prodeporte Municipal, establecido en el Decreto 411.20.0759 de 22 de noviembre de 2007, suscrito por el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, no fue consignado en el acuerdo de pago ni en el otrosí del mismo. En este orden de ideas, no son de recibo los argumentos expuestos por el Ente apelante, pues se encuentra plenamente demostrado en el proceso, tal como lo enseñan los documentos transcritos, que la deuda de $4.261.497.716 que tiene el Municipio Santiago de Cali ante EMCALI E.I.C.E. E.S.P., es por concepto del saldo de los subsidios de Acueducto y Alcantarillado otorgados a los Estratos 1, 2 y 3, el cual no puede ser retenido indebidamente por el mencionado Municipio, ordenando compensarlo con idéntico valor producto del mandamiento de pago por el cobro de la Tasa Prodeporte Municipal, ya que dichos concepto y monto no fueron estipulados en el acuerdo de pago. Así las cosas, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, ya que su motivación es falsa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00553-01

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E E.S.P

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, a través de apoderado, contra la sentencia de 20 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad del Decreto 411.20.0759 de 22 de noviembre de 2007, expedido por la Alcaldía de Santiago de Cali, por medio del cual se autorizó descontar de un pago a favor de EMCALI E.I.C.E, E.S.P. el valor correspondiente al fallo del proceso de cobro coactivo 2006-2039, y se ordenó el restablecimiento del derecho.

I-. ANTECEDENTES I.1-. Indica el demandante que en cumplimiento de la Resolución SSPD 141 de 2003, expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios que identificó al Municipio de Cali, como uno de los mayores deudores de EMCALI, cuyas acreencias era necesario recuperar financieramente, suscribieron el acuerdo de pago de 20 de octubre de 2003, con el fin de cancelarse mutuamente las deudas recíprocas. Expresa el demandante que el acuerdo, se presenta de la siguiente manera: “Por parte del Municipio hacia EMCALI: 1) subsidios de acueducto y alcantarillado por valor $240.270.000.000. 2) Alumbrado público por valor de

$39.012.975.733. 3) cuotas partes pensionales por valor $2.581.609.759 para un total reconocido a favor de Emcali de $281.864.584.489. Así mismo, reconoce y acepta deber al Municipio 1) Impuesto de Industria y Comercio por valor de $24.108.725. 2) Arrendamiento Edificio Cam $7.336.215.000 3) Cuotas partes pensionales $1.193.745.679.237. 4) Impuesto predial complementarios por valor de $4.055.015.922 para un total de $281.864.584.489” (folio 48 del Cuaderno del Tribunal). Manifiesta que en cumplimiento de lo pactado en el acuerdo de pago para la vigencia de 2007, EMCALI EICE E.S.P. presentó al Municipio de Santiago de Cali, cuenta de cobro por valor de $18.528.000.000 por concepto de subsidio de acueducto y alcantarillado otorgado a los estratos 1, 2 y 3. Que en el mes de diciembre de 2007, el Municipio de Cali, sólo consignó la suma de $14.266.502.284, como cuota de amortización al acuerdo de pago suscrito – vigencia 2007-, quedando pendiente por pagar un saldo de $4.261.497.716. Aduce que con oficio 4131.3.9.5-CPEF-168, suscrito por la Asesora del Grupo Cartera se remite el Acta 4121.01.027 de febrero de 2008 del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Municipio de Cali, donde la Administración Municipal adoptó una posición institucional en relación con la procedencia o no de derogar un acto administrativo del Municipio, el Decreto 411.20.0759 de 22 de

noviembre de 2007, que según se manifiesta en esa Acta, en él se autorizó el descuento de los $4.261.497.716 no pagados a EMCALI. Que dicha Acta fue recibida por EMCALI el 19 de marzo de 2008. Afirma que en razón al desconocimiento hasta ese momento del mencionado Decreto, Emcali requirió al Municipio de Cali, para que diera a conocer tal acto administrativo de acuerdo con las formalidades del Código Contencioso Administrativo. Que debido a que no se estaba solicitando la notificación del Acta, sino del Decreto que en dicha Acta se cita, Emcali solicitó copia auténtica del Decreto 41120.0759 de 22 de noviembre de 2007, el cual le fue remitido el 18 de julio de 2008.

En el citado Decreto se dispone: “ARTÍCULO PRIMERO. Autorizar al Encargo Fiduciario Fiducolombia – Fiducomercio descontar del pago a favor de EMCALI E.I.C.E ESP por concepto de asignación de subsidio FRSI, el valor adeudado al Municipio Santiago de Cali por $4.261.497.716 y trasladarlos a la Tesorería General del Municipio a la cuenta de la renta tasa prodeporte” (folios 51 a 52 del

Cuaderno del Tribunal). Afirma que aunque dicha decisión se fundamentó en el acuerdo de pago, manifiesta en uno de sus considerandos, lo siguiente: “Que se suscribió acuerdo de pago entre EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, el 20 de octubre de 2003, en el cual

se precisaron obligaciones económicas a cargo de cada uno de los entes públicos. Que en dicho acuerdo de pago, el Municipio de Santiago de Cali convino pagar a EMCALI E.I.C.E E.S.P., la suma de doscientos once mil ciento ocho millones seiscientos ochenta y siete mil doscientos nueve pesos m/cte, ($21.108.687.209) (sic) a partir de la vigencia 2006 hasta el 2014” (folio 52 del Cuaderno del Tribunal). Sostiene que dicha deuda por concepto de la tasa de prodeporte municipal, el cual corresponde al proceso de cobro coactivo 2006-2039, es nulo por corresponder a una vía de hecho, de una parte, y por adolecer de falsa motivación, por cuanto el acuerdo de pago, determinó expresamente, una cuantificación taxativa de las deudas y sus montos, sin que en dicha identificación se hubiese incluido el valor correspondiente a tasas prodeporte. Agrega, que es nulo el acto administrativo por fundamentarse en una falsedad, ya que no es cierto que el proceso 2006-2039 sea coactivo, ya que este es un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual EMCALI demandó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle el mandamiento de pago 183 que se emite en cumplimiento de la Resolución 646 de 16 de agosto de 2005, en el que se determina el valor de los $4.261.497.716 que por concepto de la tasa de prodeporte se dice se le adeuda al Municipio de Cali, proceso que se encuentra en trámite en la etapa probatoria. I.2.- La parte demandante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de

derecho: La sociedad demandante señala como disposiciones infringidas, los artículos 29 de la Constitución Política, y 44 y 49 del Código Contencioso Administrativo. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la nulidad del Decreto 411.20.0759 de 22 de noviembre de 2007, proferido por la Alcaldía de Santiago de Cali – Departamento Administrativo de Hacienda, por las razones que en síntesis, se describen a continuación: El a quo hace un análisis sobre la compensación de deudas u obligaciones, para señalar que para poder llevar a cabo dicha compensación de las deudas que recíprocamente existían entre EMCALI y el Municipio de Santiago de Cali se suscribió el acuerdo de pago de 20 de octubre de 2003, que sin embargo, encuentra que el cobro por concepto de la tasa Prodeporte, no quedó estipulado en el citado acuerdo, por tanto hizo mal el Municipio de Cali, al descontar del valor adeudado a dicha empresa por concepto de asignación de subsidios FRSI, el valor correspondiente a la mencionada tasa. Afirma que la entidad demandada a fin de llevar a cabo el cobro de la tasa Prodeporte, debió con base en la figura de la compensación de deudas, suscribir un nuevo convenio con EMCALI donde se pactaran los términos y formas de pago de las deudas reconocidas y aceptadas, como así no sucedió, si no que por el contrario, dedujo que era una obligación pactada con la referida empresa, respecto a la suma correspondiente a la tasa Prodeporte, obligación que reitera, no hizo parte del convenio, por lo tanto, indica que accederá a las pretensiones de

la demanda, y ordenará a dicha entidad, al pago del valor descontado por concepto de la aludida tasa. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El Municipio de Santiago de Cali finca su inconformidad, principalmente, en lo siguiente: Afirma que la sentencia es contraevidente, toda vez que no hay ningún pronunciamiento sobre los vicios de los elementos de validez ni de eficacia del acto administrativo. Aduce que lo que se debió demandar fue el acuerdo de pago y no el Decreto 411.20.0759 de 22 de noviembre de 2007, el cual se refiere al cobro del Mandamiento de Pago 183, en cumplimiento de la Resolución 0646 de 16 de agosto de 2005. A continuación explica sobre los vicios de los actos administrativos: Como son los de competencia en razón de la materia, grado jerárquico, territorial, tiempo, causa, también explica los conceptos de desviación de procedimiento, declinación de la desviación de poder, tesis de moralidad administrativa, tesis de la legalidad, vicios en el contenido y objeto, vicios en los motivos, vicios de mérito, vicios de forma, para concluir que en los fundamentos expuestos no existe algún vicio que pudiera dar lugar a la nulidad del Decreto acusado. Por otra parte, sostiene que el simple cotejo entre el acuerdo de pago suscrito entre las partes y el Decreto impugnado aunque tienen aspectos relacionados con acreencias tributarias, el Decreto se refiere a circunstancias y motivos diferentes, ya que apunta a ejercer un poder que la Ley le otorga al Alcalde Municipal para exigir el pago de un Mandamiento de Pago ya ejecutoriado, y que el contribuyente

está renuente de cumplir. Inclusive, la misma actora, demandó la Resolución 646 de 16 de agosto de 2005 que ordena el cumplimiento de dicho Mandamiento, y cuyo proceso se haya radicado bajo el número 2006-2039. Manifiesta que existe vía de hecho ya que se ignoraron las formas propias del proceso, sin probar o demostrar los vicios legales del mismo. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público notificada en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de dilucidar si el Decreto 411.20.0759 de 22 de noviembre de 2007, expedido por la Alcaldía de Santiago de Cali, se encuentra ajustado a derecho, en cuanto a la autorización de descontar de un pago a favor de EMCALI E.I.C.E, E.S.P. el valor correspondiente a la tasa de Prodeporte, es preciso traer a colación lo que fue estipulado en el Decreto impugnado, así como en el acuerdo de pago que sirvió de base al citado Decreto. El Decreto 411.20.0759 de 22 de noviembre de 2007, suscrito por el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, dispuso: “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA DESCONTAR DE UN PAGO A FAVOR DE EMCALI EICE ESP, EL VALOR CORRESPONDIENTE AL FALLO DEL PROCESO DE COBRO COACTIVO No. 2006-2039” EL ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, en uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por el Decreto Extraordinario No.0203 del 16 de marzo de 2001 y,

CONSIDERANDO Que se suscribió acuerdo de pago entre EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, el 20 de Octubre de 2003, en el cual se precisaron las obligaciones económicas a cargo de cada uno de los entes públicos. Que en dicho acuerdo de pago, el Municipio de Santiago de Cali convino pagar a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. la suma de doscientos once mil ciento ocho millones seiscientos ochenta y siete mil doscientos nueve pesos m/cte. ($211.108’687.209) a partir de la vigencia 2006 hasta el 2014. En la vigencia 2006 se realizó abono por diez mil millones de pesos m/cte. ($10.000.000.000), bajo el Proyecto Asignación de Subsidios. Que para la presente vigencia la cuenta de cobro presentada por EMCALI E.I.C.E. ESP asciende a Diez y ocho mil doscientos sesenta y cuatro millones cien mil cuatrocientos ochenta y siete pesos M/cte. ($18.528.000.000). Que EMCALI E.I.C.E. E.S.P. adeuda al Municipio el valor de $4.261.497.716 correspondiente al proceso de Cobro Coactivo No. 2006-2039 por concepto de Tasa Prodeporte Municipal, el cual fue fallado en primera y segunda instancia a favor del Municipio. Que se hace necesario descontar del pago a favor de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. el valor adeudado por concepto de tasa Prodeporte. DECRETA ARTÍCULO PRIMERO. Autorizar al Encargo Fiduciario FiducolombiaFiducomercio descontar del pago a favor de EMCALI E.I.C.E. por concepto de

asignación de subsidios FRSI, el valor adeudado al Municipio Santiago de Cali por $4.261.497.716 y trasladarlos a la Tesorería General del Municipio a la Cuenta de la Renta Tasa Prodeporte.

ARTÍCULO SEGUNDO: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición (…)”1.

El acuerdo de pago de 20 de octubre de 2003 suscrito entre el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y EMCALI, visto a folios 23 a 31 del Cuaderno del Tribunal, que sirvió de fundamento del Decreto antes transcrito, establece, entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) 7) Que en cumplimiento de lo señalado en el considerando anterior, y en cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 141 de enero 23 de 2003, EMCALI y el Municipio de Santiago de Cali, después de múltiples reuniones de trabajo hemos llegado a un acuerdo sobre los montos de las acreencias y la forma y plazo de pago, 8) Que dado que el acuerdo a que hace referencia el numeral anterior es prioritario dentro del Plan de Desarrollo del municipio, el presente se suscribe teniendo en cuenta el parágrafo transitorio del artículo 12 de la ley 819 de 2003 y en consecuencia las partes ACUERDAN: PRIMERO.- Que por medio del presente documento establecen los términos, condiciones, forma de pago y garantías que se otorgarán para el pago de los saldos de las acreencias en desarrollo del mismo. SEGUNDO.- EL MUNICIPIO reconoce y acepta que le adeuda a EMCALI los conceptos y montos que a continuación se enuncian: 1) SUBSIDIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO OTORGADOS A LOS ESTRATOS 1, 2 Y 3

por la suma de $240.270.000.000.oo saldo pendiente a Diciembre 31 de 2002 2) ALUMBRADO PÚBLICO: $39.012.975.733.oo por consumo de los períodos comprendidos entre febrero de 1997 a julio de 2000, después de descontar los valores correspondientes a recaudo de la tarifa y los cruces de cuentas efectuados. 3) CUOTAS PARTES PENSIONALES: $2.581.609.756.oo TERCERO.- El total de la deuda del Municipio con EMCALI, es la suma de $281.864.584.489.oo CUARTA.- EMCALI reconoce y acepta que le adeuda al Municipio de Santiago de Cali por los siguientes conceptos y montos: 1) IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO $24.108.725.186oo liquidación a junio de 2003; discriminados así: del año 2000 la suma de $8.583.288.095.oo por impuesto y $6.392.843.178.oo de recargos por mora; por el año 2001 la suma de $1.998.518.000.oo por impuesto y $265.603.042.oo recargos por mora; por el año 2002 $6.719.633.000.oo por impuesto y $148.839.871.oo por recargo por mora; PARÁGRAFO.- Lo correspondiente al Impuesto de Industria y comercio del año 1.998 EMCALI E.I.C.E., se supedita a la decisión que adopte la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 2) ARRENDAMIENTO EDIFICIO CAM – TORRE EMCALI: $7.336.215.237.oo correspondientes a: la suma de 1.108.823.637.oo

correspondiente al saldo del año 2000; la suma de $1.928.972.520.oo correspondiente a la vigencia fiscal de 2001; la suma de $2.076.613.800.oo 1 Folio 43 del Cuaderno del Tribunal. correspondiente a la vigencia fiscal de 2002 y la suma de $2.221.805.280.oo por la vigencia fiscal de 2003. 3) CUOTAS PARTES PENSIONALES: $1.193.745.679.oo. 4) IMPUESTO PREDIAL Y COMPLEMENTARIOS la suma de $4.055.015.922.oo QUINTA.- El total de la deuda del MUNICIPIO con EMCALI, aque hacer referencia el presente acuerdo, es $281.864.584.489.oo y el total de las deudas de EMCALI con el MUNICIPIO es de $36.693.702.024.oo…DÉCIMO (sic): El convenio que se suscribe por medio del presente documento, solo involucra los asuntos consignados en las cláusulas segunda y cuarta. Lo no acordado será objeto de convenios independientes entre las dos entidades…” (subrayas fuera de texto). Inclusive, a folios 29 a 31, aparece un otrosí al acuerdo de pago reseñado anteriormente, suscrito entre las mismas partes, que no afecta en lo absoluto los conceptos y montos establecidos en las cláusulas segunda y cuarta del mencionado acuerdo de pago. De lo anterior se desprende, que la acreencia del Municipio por valor de $4.261.497.716 correspondiente al proceso de Cobro Coactivo No. 2006-2039 por concepto de Tasa Prodeporte Municipal, establecido en el Decreto 411.20.0759 de

22 de noviembre de 2007, suscrito por el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, no fue consignado en el acuerdo de pago ni en el otrosí del mismo. En este orden de ideas, no son de recibo los argumentos expuestos por el Ente apelante, pues se encuentra plenamente demostrado en el proceso, tal como lo enseñan los documentos transcritos, que la deuda de $4.261.497.716 que tiene el Municipio Santiago de Cali ante EMCALI E.I.C.E. E.S.P., es por concepto del saldo de los subsidios de Acueducto y Alcantarillado otorgados a los Estratos 1, 2 y 3, el cual no puede ser retenido indebidamente por el mencionado Municipio, ordenando compensarlo con idéntico valor producto del mandamiento de pago por el cobro de la Tasa Prodeporte Municipal, ya que dichos concepto y monto no fueron estipulados en el acuerdo de pago. Así las cosas, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, ya que su motivación es falsa. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA