CE-76001-23-31-000-2008-01066-01(48715)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA FUNCIONAL La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de junio de 2012, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73

NOTA DE RELATORÍA: Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓNDemanda presentada oportunamente / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En los eventos de privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencias del Consejo de Estado, del 14 de febrero de 2002 exp. 13622 y del 11 de agosto de 2011 exp. 21801.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a

partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RAMA JUDICIAL En relación con la legitimación material, observa la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, está demostrado que [El demandante] fue quien resultó vinculado a la actuación penal que finalizó con la extinción de la acción penal por el delito de omisión de agente retenedor, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, como víctima directa del daño. (…) las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dichas entidades a las que se les imputan los daños objeto de la controversia. La legitimación material de las demandadas, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA /

FACULTAD DEL JUEZ / PROCESO PENAL / DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / AGENTE RETENEDOR / PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

[S]e probó la existencia del daño alegado por el actor, consistente en la restricción del derecho fundamental a la libertad que tuvo que afrontar [El Demandante], como consecuencia de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. (…) Los presupuestos del error jurisdiccional, según lo previsto en el artículo 67 ejusdem, corresponden a: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial y ii) la firmeza de la respectiva providencia. En este tipo de asuntos no es suficiente con establecer la existencia de una decisión judicial adversa a los intereses de la demandante, sino que se hace necesario revisar el contenido mismo de la providencia, para efectos de verificar si en ella se incurrió en un “error”, presupuesto necesario para calificar de antijurídico el daño. Si bien en este caso el error judicial alegado estuvo contenido en las providencias del 22 de agosto de 2003, la resolución acusatoria del 24 de noviembre del mismo año, proferidas por la Fiscalía Cien Unidad de Delitos contra la Administración Pública y

la sentencia del 28 de febrero de 2005 emitida por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, mediante las cuales se declaró persona ausente, se acusó y condenó [Al Demandante] por el delito de agente retenedor, lo cierto es que esas providencias no cumplen con uno de los requisitos para la procedencia de este título de imputación, dado que no se encuentran en firme, en la medida en que fueron dejadas sin efecto con la sentencia de tutela del 25 de abril de 2006, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al encontrar que los demandados incurrieron en una vía de hecho por defectos procedimentales en el proceso penal.(…) esta Sala no estudiará el presente asunto bajo la óptica del error judicial sino que, en aplicación del principio iura novit curia, lo hará desde la falla del servicio, por privación injusta de la libertad.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 13 de agosto de 2008, exp. 16516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / PROCESO PENAL / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA / VÍA DE HECHO / VÍA DE HECHO POR EL JUEZ PENAL / DECLARATORIA DE

PERSONA AUSENTE / RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL /

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

[T]anto la Fiscalía como la Rama Judicial, con las decisiones del 22 de agosto y 24 de noviembre de 2010 proferidas por la Fiscalía 100 de Cali y la del 28 de febrero de 2005 emitida por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali, incurrieron en una falla del servicio, que desencadenó la detención ilegal de [La Víctima], dado que su vinculación al proceso penal fue irregular, la cual se produjo con la declaración de persona ausente, pues los funcionarios no adelantaron las diligencias ni averiguaciones necesarias para obtener la comparecencia del [Demandante], violando de forma flagrante el debido proceso y el derecho de defensa y profirieron unas decisiones que luego fueron catalogadas de vía de hecho, por defecto procedimental. Advierte la Sala que, en todo caso, esa irregularidad se hizo palmaria cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia de tutela del 25 de abril de 2006, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la adecuada defensa técnica del demandante, para lo cual dejó sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir de la decisión mediante la cual se declaró persona ausente [Al Demandante], pero en todo caso, el actor ya había sido privado de su libertad desde el 27 de enero anterior. Visto lo anterior, la Sala no encuentra justificación para que la fiscalía y el juzgado de conocimiento pasaran por alto las normas procesales aplicables al proceso penal, de modo que las decisiones en tal sentido resultaron arbitrarias e irregulares y el daño -acreditadoresulta imputable a las

demandadas, a título de falla del servicio.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIOS MORALES /

PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL /

DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN DOMICILIARIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD EN PRISIÓN DOMICILIARIA / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Con fundamento en las máximas de la experiencia, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad y que luego son exoneradas de responsabilidad penal sufren perjuicios de carácter moral, deben ser indemnizadas, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil. (…) en los casos en los que concurran diferentes medidas preventivas, como lo son la privación física de la libertad, la detención domiciliaria o la libertad provisional durante el período de tiempo en que se haya producido la privación injusta de la libertad, se deberá cuantificar proporcionalmente, esto, con el fin de determinar de manera exacta la indemnización que corresponda a cada víctima por concepto de perjuicios morales, pues la indemnización a reconocer (…) [El Demandante] estuvo privado de la libertad en su domicilio desde el 27 de enero hasta el 28 de abril de 2006, es decir, por un período total de 3 meses y 1 día. Así las cosas,

(según la tabla, el actor, en principio, tendría derecho a que se le reconocieran 50 smlmv); sin embargo, con la reducción del 30% del quantum indemnizatorio, al demandante por el tiempo que estuvo privado de la libertad en su domicilio le corresponde el equivalente a treinta y cinco (35) SMLMV, monto que fue reconocido en primera instancia, y no desmejora la condición de apelante único de la Rama Judicial, por ello la Sala lo confirmará.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencias de unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 46005 del 6 de abril del 2008 y del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, así mismo sobre la concurrencia de diferentes medidas preventivas consultar sentencia del 1 de agosto de 2016, exp 39747 C.P.

Carlos Alberto Zambrano Barrera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01066-01(48715)

Actor: DIEGO HALABY MOLINA

Demandado: NACIÓN -RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Falla en el servicio por vinculación irregular al proceso penal -desconocimiento de los requisitos procesales para la declaratoria de persona ausente-.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial contra la sentencia del 29 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, que dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO. DECLARAR administrativamente responsable a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, de los daños y perjuicios causados al demandante, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fuere objeto. “SEGUNDO. CONDENAR en consecuencia a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a pagar a favor del señor DIEGO HALABY MOLINA, la suma de 35 SMLMV por concepto de perjuicios morales. “TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “CUARTO. La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. “QUINTO. Sin costas” (negrillas del texto original).

I. A N T E C E D E N T E S 1 Folios 169 a 182 del cuaderno principal.

1. La demanda El 30 de abril de 20072, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, el actor presentó demanda en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de obtener la

declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirma, le fueron irrogados por “los errores judiciales ocurridos durante el proceso penal adelantado” en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 1.1. Hechos El actor, en síntesis, señaló que una funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales formuló denuncia en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en su condición de representante legal de la sociedad Indepar Ltda. Manifestó que en la denuncia se consignó como dirección del denunciado la calle 35·No 8A-17 de Cali que correspondía al domicilio de Indepar Ltda., empresa en la cual ya no laboraba, por cuanto dicha sociedad se encontraba en proceso de liquidación. El 18 de julio de 2002, la Fiscalía Seccional 97 de Cali declaró la apertura de la instrucción en su contra y lo citó para rendir indagatoria; sin embargo, el 25 de agosto de 2005, el citador dejó constancia que no se había podido notificar en la dirección aportada por la denunciante, pues el inmueble estaba desocupado y la sociedad contaba con otro domicilio principal. El proceso fue trasladado a la Fiscalía 100 de Cali, la cual lo declaró persona ausente y posteriormente lo acusó por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Señaló que el Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali conoció del proceso en la etapa de juicio y profirió sentencia condenatoria en su contra por el mencionado

delito, en concurso homogéneo y sucesivo, al considerar que no pagó el valor de la retención en la fuente durante varios períodos, decisión que, a su juicio, desconoció la prueba aportada por la Dian, en la que se estableció que la sociedad adeudaba lo correspondiente a noviembre de 2001. 2 Reverso del folio 87 del cuaderno 1. Manifestó que el juez negó la suspensión condicional de la pena, le concedió la detención domiciliaria y le libró orden de captura, sin que conociera del proceso que se adelantó en su contra. Expresó que el 27 de enero de 2006 fue capturado en las instalaciones del DAS cuando solicitaba un certificado judicial de antecedentes, situación que lo llevó a presentar demanda de tutela por vulneración al debido proceso y derecho de defensa, mecanismo que fue desestimado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con fundamento en que en el proceso penal no se evidenció una vía de hecho, por cuanto tanto la fiscalía como el juzgado cumplieron con sus deberes procesales. Adujo que el fallo de tutela fue impugnado ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la cual tuteló sus derechos fundamentales y ordenó su restablecimiento. El Juzgado13 Penal del Circuito de Cali dio cumplimiento al fallo de tutela en auto del 28 de abril de 2006, en el cual declaró la nulidad de lo actuado a partir de la declaración de persona ausente y ordenó su libertad, la cual se hizo efectiva el 29 de abril siguiente.

Indicó que el Fiscal 100 Seccional Cali y el Juez 13 Penal del Circuito de esa ciudad incurrieron en errores judiciales que llevaron a su privación injusta de la libertad, desde el 27 de enero hasta el 28 de abril 2006, con lo cual se le causaron perjuicios materiales y morales que deben ser indemnizados. Por último, señaló que las demandadas incurrieron en un error judicial en el proceso penal adelantado en su contra, el cual se evidenció en la sentencia condenatoria y que llevó a que estuviera privado de la libertad durante más de 90 días.

2. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cali, que lo tramitó hasta la etapa probatoria; sin embargo, en auto del 14 de noviembre de 20083 declaró su falta de competencia funcional, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en providencia de unificación del 9 de septiembre de 20084.

3Folio 134 cuaderno1. 4 Folios 134 a 139 del cuaderno 1 Una vez admitida la demanda y, notificada en debida forma, fue contestada por las demandadas. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca avocó conocimiento del proceso en auto del 13 de febrero de 2009. 2.1. La Fiscalía General de la Nación5 se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación se ajustó al cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que tiene a su cargo. Precisó que con el nuevo sistema acusatorio sus funciones cambiaron, pues su labor ahora solo es investigativa y no puede tomar decisión alguna en torno a la

libertad del sindicado. Propuso la excepción de “causa para demandar” con fundamento en que no incurrió en ninguna actuación irregular que le impute responsabilidad, pues se limitó a investigar y a solicitar al juez de control de garantías lo que, de conformidad con el material probatorio, consideró pertinente. 2.2. La Rama Judicial6 manifestó que la fiscalía era la encargada de la investigación penal y de definir la situación jurídica del procesado, como en efecto lo hizo y, por tanto, el juez no podía definir si la persona implicada era o no la sindicada, pues entraría en un campo que no es de su competencia, toda vez que la identificación de los sindicados debe hacerse desde la instrucción. Afirmó que las providencias judiciales proferidas en el proceso penal adelantado contra el señor Diego Halaby Molina se fundamentaron en las normas sustantivas vigentes y, por tanto, no se configuró, ni una privación injusta de la libertad, ni una falla en el servicio. Adujo que, en caso de que se llegara a condenar al Estado por el supuesto daño y los perjuicios ocasionados, la condena debía ser pagada por la Fiscalía General de la Nación, entidad que posee autonomía administrativa y presupuestal. 2.3. Vencido el período probatorio, abierto mediante auto del 8 de octubre de 20087, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto8. 5 Folios 93 a 99 del cuaderno 1. 6 Folios 107 a 127 del cuaderno 1. 7 Folios 131 del cuaderno 1. 8 Folio 407 del cuaderno 1.

2.3.1 La Nación – Rama Judicial9 señaló que ratificaba los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la contestación de la demanda. 2.3.2 La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. La sentencia de primera instancia En sentencia proferida el 29 de junio de 201210, el Tribunal a quo accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a las demandadas en los términos indicados al inicio de esta providencia, para lo cual sostuvo (se transcribe literal). “… la controversia debe ser resuelta bajo la óptica del régimen objetivo de responsabilidad, como quiera que la conducta del señor HALABY MOLINA, no constituía un hecho punible al estar amparado por un eximente de responsabilidad, el cual debió ser aplicado tanto por el ente investigador como por el ente fallador a la hora de calificar y sancionar dicha conducta. “Así pues, en el presente caso, al estar acreditados los elementos que justifican la declaratoria de responsabilidad del Estado, a ellos se procederá, reconociéndose los perjuicios a que haya lugar. “Cabe aclarar que la condena que en este sentido se hará, será con respecto a ambas entidades, la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, toda vez que el daño antijurídico causado al demandante se dio con ocasión de las falencias desplegadas por ambas entidades a lo largo del proceso penal” (folios 169 a 182 del cuaderno principal).

4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la Nación – Rama Judicial interpuso recurso de apelación, en el cual discrepó respecto de las razones del tribunal a quo para

acceder a las pretensiones de la demanda. Los argumentos de su inconformidad se centraron en señalar que: i) los funcionarios de la Rama Judicial no ocasionaron perjuicios al actor, pues sus actuaciones fueron tramitadas conforme a la ley y la privación de la libertad obedeció al incumplimiento del sindicado deber legal del pago de impuestos, ii) no le asiste responsabilidad alguna, pues la declaratoria de persona ausente fue proferida en la etapa instructiva por la Fiscalía General de la Nación, lo cual evidencia su falta de legitimación en la causa por pasiva y iii) no influyó en las decisiones adoptadas por la fiscalía, las cuales fueron declaradas nulas, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia.

5. Trámite en segunda instancia 9 Folio 160 del cuaderno 1. 10 Folios 169 a 187 del cuaderno principal.

Por auto del 30 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación interpuesto, el 9 de octubre siguiente, fue admitido por esta corporación y en proveído del 5 de febrero de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. 5.1 La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos que expuso durante el proceso y precisó que, si bien inició la investigación y solicitó la medida de aseguramiento contra Diego Halaby Molina, fue el juez de control de garantías quien lo declaró persona ausente y le asignó un defensor de oficio. 5.2. La parte actora, la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de junio de 2012, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso11.

2. El ejercicio oportuno de la acción En los eventos de privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-12.

En el sub lite, se tiene por establecido que el actor recobró la libertad el 28 de abril de 200613, de modo que la demanda de reparación directa debía instaurarse, a 11 Sobre este tema consultar auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-0000900, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

12 Entre otros, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). 13 Folio 30 del cuaderno 1. más tardar, el 29 de abril de 2008 y como esta se interpuso el 30 de abril de 2007, no hay duda que se presentó dentro del término de ley.

3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1. Legitimación en la causa de los demandantes En relación con la legitimación material, observa la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, está demostrado que Diego Halaby Molina fue quien resultó vinculado a la actuación penal que finalizó con la

extinción de la acción penal por el delito de omisión de agente retenedor, de suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta jurisdicción, como víctima directa del daño. 3.2 Legitimación de las entidades demandadas En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dichas entidades a las que se les imputan los daños objeto de la controversia. La legitimación material de las demandadas, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes.

4. Hechos probados De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, esta Subsección encuentra probados los siguientes hechos: El 18 de julio de 2000, la Fiscalía Seccional 97 de Cali profirió resolución de apertura de instrucción contra el señor Diego Halaby Molina, como representante legal de Indepar Ltda, por la posible comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, ordenó citarlo a rendir indagatoria y comunicarle el inicio

de la investigación en su contra; para ello, envió oficio a la calle 35 No 8ª-17 de Cali. Obra documento del 25 de agosto de 200214, suscrito por el auxiliar administrativo de la Fiscalía 97 en el que se observa que no se llevó a cabo la notificación de la

resolución por la causal “casa desocupada” con la anotación “desde hace un mes desocuparon”. A folio 50 del cuaderno de pruebas se encuentra el oficio 0136-499475-97, del 23 de enero de 2003, denominado “segunda citación y ultima citación” enviada al actor en la Avenida 2 Norte No 7-55 oficina 616, en el que se le informa que se adelantaba investigación en su contra y que debía comparecer el 20 de febrero de ese año con el fin de rendir indagatoria. El 24 de enero de 2003, el auxiliar judicial dejó constancia que “según información de la recepcionista, el citado no tiene oficina allí y no lo conocen”. La Fiscalía 100 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cali, en proveído del 22 de agosto de 2003, declaró persona ausente a Diego Halaby Molina, al considerar satisfechas las exigencias procesales para tal vinculación y posesionó al defensor de oficio del sindicado15. 14 Folio 47 del cuaderno de pruebas 15 Folio 55 del cuaderno 2 El 24 de noviembre de 2003, la mencionada fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Diego Halaby Molina por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal), para lo cual expuso16 (se transcribe como aparece en el original, incluso con errores): “La conducta predicada y endilgada al señor DIEGO HALABY MOLINA, es el de Responsabilidad Penal por no Consignar la Retención en la Fuente e IVA. Ley 383 de 1997 artículo 22, hoy contemplado en la Ley 559 de 2000,

como OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR… “Se le tipifica esta normatividad toda vez que la denuncia fue instaurada el 28 de junio de 2002, es decir en vigencia de la ley 599 de 2000 Nuevo Código Penal, pese a que los hechos se dieron en el 2001, se debe hacer en amparo a los Principios de Legalidad y Favorabilidad contemplados en el art 6 del Código Penal y de Procedimiento Penal, los cuales son de estricto cumplimiento, ya que son normas rectoras. “Siendo así observa el despacho que se hace necesario aclarar que en este caso en particular estamos frente a un Concurso de Conductas punibles puesto que el autor, se apropió de varios períodos de RETEFUENTE correspondientes a los años 2001, y 2002 (9,10,11 y 12) y (1 y 2) respectivamente. “Vemos pues como con múltiples acciones el señor Diego Halaby Molina, infringe varias veces con la conducta desplegada le asistía la responsabilidad de firmar las declaraciones bimestrales del impuesto a las ventas, tal como se puede apreciar en la declaración electrónica obrante a folio 1… “Considera el Despac