CE-76001-23-31-000-2008-01072-01-2010

RECURSO DE APELACIÓN – Contra el auto que negó la suspensión provisional / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Suspensión provisional. Requisitos Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento son los siguientes: 1º. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud 3º. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no ser evidente la infracción normativa Examinado el contenido de la solicitud de suspensión provisional, para la Sala es claro que la medida cautelar deberá ser denegada como quiera que prima facie no se observa la manifiesta infracción que reclama el artículo 152 del C.C.A. para que proceda tal medida. Recuérdese que sobre la evidente vulneración de las normas existe innumerable jurisprudencia, que unánimemente ha precisado que la ilegalidad evidente entre el acto demandado y las normas superiores para efectos de la suspensión provisional es una excepción a la presunción de legalidad del acto, vulneración que debe aparecer de la simple confrontación, sin elucubración

alguna, entre el acto acusado y el ordenamiento superior que se cita como infringido; de no suceder así, la medida de suspensión provisional debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto. Entonces, la suspensión provisional procede cuando el acto acusado demandado en ejercicio de la acción de simple nulidad, se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida, es decir, a primera vista. Así las cosas, como quiera que este análisis no es propio de esta etapa procesal y habida cuenta de que en el plenario no existe elemento alguno que lleve a la Sala a advertir la presencia ostensible y palmaria de la violación de los actos acusados se procederá a confirmar la providencia recurrida, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este proveído.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-01072-01

Actor: SALUDCOLOMBIA EPS Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto proferido el 20 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones No 00028 del 9 de enero de 2008, “por la cual se revocó la autorización de

funcionamiento a la Entidad Promotora de Salud, SaludColombia EPS, y se ordenó la toma de posesión y la intervención forzosa administrativa para liquidar a la entidad promotora de salud”, y la 01318 del 22 de septiembre de 2008, expedidas por la Superintendecia Nacional de Salud. I.- La solicitud de suspensión provisional En un acápite de la demanda el actor solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones No 00028 de enero 9 y la 01318 del 22 de septiembre ambas de 2008, por las cuales, mediante un procedimiento abiertamente irregular y con manifiesta violación de las garantías constitucionales y legales de la entidad afectada, la Superintendencia Nacional de Salud, resolvió revocar la autorización de funcionamiento de la EPS. Anotó que la Resolución 00028 de 2008, confirmada por la 01318 del mismo año, dispuso al mismo tiempo, en el mismo acto revocar la autorización de funcionamiento y la toma de posesión para intervenir forzosamente con el fin de liquidar SaludColombia, lo que quiere decir, que los actos administrativos acusados son manifiestamente contrarios al inciso final del artículo 6 del Decreto 506 de 25005 y a los artículos 1 y 16 del Decreto Ley 2221 de 2004 que establece las reglas aplicables al procedimiento de toma de posesión. Es decir la Superintendecia Nacional de Salud debió adoptar el procedimiento establecido en el estatuto orgánico del sector financiero, y no lo hizo. Así mismo, señaló que las tres medidas adoptadas contra SaludColombia, en una sola resolución, mediante un procedimiento irregular, sin dar la posibilidad de un

plan de mejoramiento, han generado inmediato temor e inseguridad entre sus afiliados, empleados y contratistas, que se ha traducido en una merma evidente de afiliaciones y que puede conducir a una desafiliación masiva y a la interrupción o suspensión de los servicios que le prestan las distintas IPS. II.- El auto recurrido El Tribunal, luego de precisar los requisitos para decretar la medida invocada, manifestó que no existe el quebrantamiento de las normas que se invocan como vulneradas, es claro entonces que la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados debe ser resuelta de manera desfavorable, en primer lugar, por que la Superintendecia Nacional de Salud, está facultada para revocar la autorización de funcionamiento de una Entidad Promotora de Salud, disponiendo además de esto su toma de posesión y ordenando su liquidación; y en segundo lugar, por que no se observa que aparezca de manera evidente la violación de las normas que regulan el procedimiento de revocatoria y toma de posesión de las entidades vigiladas por la Superintendecia de Salud. I II.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión el actor la apeló con el fin de que sea revocada, señalando que existe una evidente infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma demanda, por confrontación directa con ellas y mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Precisó que la toma de posesión para liquidar es una medida extrema que no se puede adoptar sino en una de las causales taxativamente señaladas en la ley, de modo que, el ayuno de su señalamiento expreso por parte de la autoridad que

profiere el acto, lo que hace manifiestamente contrario a la ley que la autoriza, por expedición irregular. Así mismo, esta probado en el expediente que, mientras produjeron efectos los actos acusados, la empresa, los socios y accionistas fueron despojados de la administración de su negocio y desplazados por la Superintendencia. IV.- Las Consideraciones 1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 2.- En efecto, debe precisarse que la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez, pues de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un riguroso análisis sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento son los siguientes: “1º. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; “2º. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por

confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” “3º. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. 3.- En el sub examine, se solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones No 00028 del 9 de enero de 2008, “por la cual se revocó la autorización de funcionamiento a la Entidad Promotora de Salud, SaludColombia EPS, y se ordenó la toma de posesión y la intervención forzosa administrativa para liquidar a la entidad promotora de salud”, y la 01318 del 22 de septiembre de 2008, expedidas por la Superintendecia Nacional de Salud. 4.- La Sala confirmará el auto apelado teniendo en cuenta las siguientes razones: Examinado el contenido de la solicitud de suspensión provisional, para la Sala es claro que la medida cautelar deberá ser denegada como quiera que prima facie no se observa la manifiesta infracción que reclama el artículo 152 del C.C.A. para que proceda tal medida. 5.- Es decir, que la argumentación expuesta en la solicitud de suspensión provisional no es suficiente para acceder a la medida, toda vez que se requiere adelantar un análisis completo del asunto para establecer sí con la expedición de los actos administrativos acusados la Superintendencia Nacional de Salud, se excedió o no en sus funciones, o si por el contrario actuó conforme a las facultades de inspección y vigilancia que la ley le otorga, conclusión a la que la Sala no puede arribar con la confrontación de las normas pues es imperioso realizar un análisis

completo del asunto, siendo pertinente confrontar la motivación del acto administrativo demandado en sus antecedentes, para poder determinar el alcance y la legalidad del mismo de conformidad con el ordenamiento jurídico. 6.- Recuérdese que sobre la evidente vulneración de las normas existe innumerable jurisprudencia, que unánimemente ha precisado que la ilegalidad evidente entre el acto demandado y las normas superiores para efectos de la suspensión provisional es una excepción a la presunción de legalidad del acto, vulneración que debe aparecer de la simple confrontación, sin elucubración alguna, entre el acto acusado y el ordenamiento superior que se cita como infringido; de no suceder así, la medida de suspensión provisional debe ser negada, para dejar que durante el debate probatorio propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto. Entonces, la suspensión provisional procede cuando el acto acusado demandado en ejercicio de la acción de simple nulidad, se oponga flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida, es decir, a primera vista. 7.- Así las cosas, como quiera que este análisis no es propio de esta etapa procesal y habida cuenta de que en el plenario no existe elemento alguno que lleve a la Sala a advertir la presencia ostensible y palmaria de la violación de los actos acusados se procederá a confirmar la providencia recurrida, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este proveído. 8.- En consecuencia, por encontrarse ajustada a la realidad procesal, se confirmará la decisión apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, RESUELVE: 1.- CONFÍRMASE el auto apelado. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 10 de junio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO