CE-76001-23-31-000-2009-00050-01(AC)-2009

FISCALIA GENERAL DE LA NACION – No existe plazo para nombrar a los elegibles en carrera administrativa / CARRERA ADMINISTRATIVA FISCALIANo se aplican analógicamente plazos del régimen general de carrera / FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Régimen especial de carrera El nombramiento de las personas que se encuentran dentro del registro de elegibles debe adelantarse atendiendo el orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos, en manera alguna, la precitada norma estipuló un término perentorio para efectuarlos. En tales condiciones, no es de recibo el argumento de la interesada en el sentido de aplicar el término previsto en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 del mismo año (Régimen General de Carrera), el cual ordena efectuar el nombramiento dentro de un lapso de 10 días, pues la Fiscalía General de la Nación goza de un régimen especial de carrera, de conformidad con lo previsto en el artículo 253 de la Carta Política, razón por la cual, se puede verificar que no se le ha vulnerado derecho alguno.

NOTA DE RELATORIA: Sobre plazo para nombrar en la Fiscalía General de la

Nación, Sentencia CE, S4, Rad. 2009-00051(AC), 2009/03/19, M.P. Ligia López Díaz ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008 – Es aplicable al régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación / REGIMEN DE CARRERA DE LA FISCALIA – Es aplicable el Acto Legislativo 01 de 2008 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008 – Excepciones

El Acto Legislativo 1 de 2008, en el párrafo último del parágrafo transitorio, establece cuatro excepciones a las cuales no se aplica esta reforma constitucional, esto es, i) los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política (concurso de notarios), ii) a los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política (carrera judicial), iii) a los servidores de la carrera docente y iv) los servidores de la carrera diplomática consular. De lo expresado es evidente que las disposiciones del parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2008 en especial aquella que suspende todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en dicho parágrafo, es aplicable al Régimen de Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00050-01(AC)

Actor: MARTHA LUCIA HUNG DUQUE

Demandado: COMISION NACIONAL DE ADMINISTRACION DE CARRERA, FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 4 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

que declaró improcedente la acción de tutela incoada por ella contra la Comisión Nacional de Administración de Carrera, Fiscalía General de la Nación en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad de oportunidad de acceso al trabajo por concurso de méritos, por no haber efectuado su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, conforme a la lista de elegibles del concurso público de méritos para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación , aprobada mediante Acuerdo No.007 publicado el 24 de noviembre de 2008. Como consecuencia solicitó ordenar a la accionada efectuar su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cali. Como fundamento de sus peticiones expuso: La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso para los distintos cargos de Fiscales y Asistentes que conforman las unidades de Fiscalías de todo el país. Concursó y agotó todas las etapas previstas en la Convocatoria No. 002 de 2007 para Fiscales Delegados ante Jueces Penales del Circuito finalizando el proceso y conformando el registro de elegibles del concurso que la Corte Constitucional ordenó a la Fiscalía adelantar mediante la Sentencia T-131 de 2005. Obtuvo un puntaje final de 74 puntos porcentuales, que la ubicó en el puesto 178, según el registro definitivo de elegibles aprobado mediante Acuerdo No.007 y publicado el 24 de noviembre de 2008, acto con el cual se agotaron todas las etapas del concurso, sin ser nombrada en el cargo para el cual fue elegida.

Una vez publicado el registro de elegibles, presentó solicitud al Fiscal General de la Nación solicitando ser nombrada en el cargo de carrera que le correspondía, petición que fue negada. Actualmente la accionada está esperando la promulgación del Acto Legislativo No. 23 de 2008 del Senado y 259 de 2008 de la Cámara que buscan adicionar el artículo 125 de la Constitución Política, donde se dispone la inscripción en carrera de manera extraordinaria sin necesidad de concurso público, entre otros servidores a los de la Fiscalía General de la Nación, disposición que suspendería el trámite de los concursos que se adelantan, afectando sus derechos fundamentales. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera autónomo en el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, administrado por la Comisión Nacional de Servicio Civil, por esta razón no puede dilata la accionada el acto de nombramiento. El retardo de los nombramientos es injustificado puesto que la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación fue debidamente ajustada desde al año de 2005, por tanto los cargos ofertados en el concurso están vacantes. Tampoco es válido afirmar que se deben realizar desempates en los puntajes de los aspirantes que quedaron incluidos en la lista de elegibles, porque estos ya fueron resueltos en el listado definitivo que presentó la Universidad Nacional. El retardar los nombramientos que deben hacerse con base en el registro de elegibles, además de ser una omisión indebida e injusta que lesiona el bien jurídico de la administración publica, vulnera el debido proceso y rompe el orden justo consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política.

INFORMES RENDIDOS.

La Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio de 26 de enero de 2009, visible de folios 42 a 44, se opuso a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: Si bien la actora tiene derecho a ser nombrada, esto no se puede hacer de forma inmediata y automática, puesto que una vez publicado el listado definitivo de elegibles de 24 de noviembre de 2008, se debe entrar a decantar la información de los aspirantes, la elección de la sede y las situaciones particulares de empate en los puntajes, para esto es necesario aplicar los criterios definidos por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, y luego si proceder a efectuar los nombramientos. No se ha vulnerado el derecho a la igualdad pues a la fecha no se ha efectuado nombramiento alguno con la lista de elegibles referida (Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008). La acción de tutela es improcedente porque no se configuran los supuestos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA.

El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante sentencia de 4 de febrero de 2009, declaró improcedente la acción de tutela. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 46 a 59): Consideró que el término que ha transcurrido no es irracional, pues la accionante debe esperar que finalicen todas las etapas, y la aplicación analógica de la norma de carrera administrativa Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario No. 1227

de 2005, para el caso, es incompatible con lo reglado en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para decidir la controversia pues el Juez de tutela no es el competente para determinar si el artículo 1 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005 son aplicables de manera supletiva al caso, y si de ese ejercicio se desprende una obligación expresa y exigible, pues para este evento la Constitución Nacional ha señalado la acción de cumplimiento. De conformidad con el artículo 2 del Decreto 306 de 1992 la acción de tutela no puede ser utilizada para proteger derechos de rango legal como en el caso sub lite. No existe transgresión del artículo 23 de la Constitución Política pues no se encontró prueba del derecho de petición que presentó solicitando su nombramiento. La presente acción es improcedente puesto que a la accionante no se le han desconocido sus derechos adquiridos en virtud de haber superado el concurso de méritos; no ha sido designada persona alguna para ocupar el cargo con condiciones o puntajes inferiores al obtenido por ella; y lo que pretende es el estudio sobre el incumplimiento de una norma de carácter legal cuyo trámite y procedimiento se rige mediante la acción de cumplimiento.

EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN.

Mediante escrito radicado el 11 de febrero de 2009 la actora impugnó la sentencia de primera instancia solicitando revocarla, con los siguientes argumentos (Fls. 63 a 76): Se han violado sus derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades al acceso al Sistema de Carrera de la Fiscalía General de la Nación para el

desempeño de la función pública, al cargo público por ascenso y sobre todo al debido proceso, pues a otros servidores públicos cuyos empleos se encuentran amparados por sistemas técnicos de carrera administrativa, se les garantiza su nombramiento en periodo de prueba, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la conformación de la lista de elegibles. Al dilatar su nombramiento se esta trasgrediendo la sentencia T-131 de 2005 de la Corte Constitucional, que obliga a la Fiscalía General de la Nación a realizar el concurso de méritos e implementar, a la mayor brevedad, el sistema de carrera. Dicha providencia ordenó a la entidad accionada que al 31 de diciembre de 2008, debía haber culminado el concurso y realizado los nombramientos respectivos. Si bien es cierto los cargos a proveer son de Nivel Nacional también lo es que dicha planta fue debidamente ajustada desde el año de 2005, pues de otra manera no hubieran podido anunciar el concurso y definir los cargos que estaban en provisionalidad. Si el procedimiento ha sido tan dispendioso el Juez de tutela debe conminar a la accionada para que precise la fecha, en la cual se realizaran los nombramientos, tal como se ha señalado en diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional. Aunque la Fiscalía General de la Nación tiene un régimen especial de carrera, también es cierto que existe un precedente constitucional, mediante el cual la Corte Constitucional señala que podrá aplicarse la Ley 909 de 2004, en el evento en que se presenten vacíos en los regímenes especiales. La Fiscalía General de la Nación no es precisa al señalar la fecha en la cual empezará a efectuar los nombramientos en periodo de prueba, afectándose si se

cumple el término de 3 años del Acto Legislativo No 001 de 2008, que plantea la inscripción extraordinaria en carrera. Bajo estos supuestos cuando la accionada proceda a aplicar la lista de elegibles, esta ya habrá perdido su vigencia. No le asiste la razón al A quo cuando plantea que el Juez de tutela tendría que hacer un ejercicio hermenéutico para determinar la ley aplicable al caso, pues en el presente evento se trata de la protección inmediata de derechos fundamentales vulnerados de manera flagrante. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso objeto de estudio, observa la Sala que la demandante manifiesta su inconformidad frente al retraso en su nombramiento como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, siendo que superó todas las etapas del concurso y se encuentra dentro del registro de elegibles. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de las facultades previstas en los artículos 60 y 66 de la Ley 938 de 2004, convocó a concurso de méritos para proveer diferentes cargos al

interior de la entidad, para el caso de la interesada mediante convocatoria 002 convocó a concurso público para proveer cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. La señora Martha Lucía Hung Duque superó todas las etapas del concurso y entró a ocupar dentro del registro de elegibles el puesto 178, el cual fue publicado el 24 de noviembre de 2008, razón por la cual solicita se ordene su nombramiento, pues la Entidad no lo ha efectuado dentro del término previsto. Mediante la Ley 938 de 2004, se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, norma en la que se reguló lo concerniente a la estructura institucional de régimen de carrera de la misma. En cuanto a la provisión de cargos, una vez adelantado el concurso y conformado el registro de legibles, la referida norma determinó: “Artículo 67. Provisión de los cargos. Se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles. Artículo 68. Período de Prueba. Con base en el puesto que se ocupe en el registro de elegibles, quien obtenga el derecho a ser nombrado, ingresará en período de prueba por tres (3) meses; transcurrido este período, se procederá a su calificación. Obtenida calificación satisfactoria, será nombrado en propiedad y escalafonado en la carrera. A partir del nombramiento en propiedad y el escalafonamiento queda inscrito en la carrera y se generan los derechos correspondientes. En el evento en que la calificación sea insatisfactoria, se retirará del

servicio, sin que ello cause indemnización alguna.”. Como se puede observar, el nombramiento de las personas que se encuentran dentro del registro de elegibles debe adelantarse atendiendo el orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos, en manera alguna, la precitada norma estipuló un término perentorio para efectuarlos. En tales condiciones, no es de recibo el argumento de la interesada en el sentido de aplicar el término previsto en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 del mismo año (Régimen General de Carrera), el cual ordena efectuar el nombramiento dentro de un lapso de 10 días, pues la Fiscalía General de la Nación goza de un régimen especial de carrera, de conformidad con lo previsto en el artículo 253 de la Carta Política, razón por la cual, se puede verificar que no se le ha vulnerado derecho alguno. No obstante lo anterior, precisa la Sala que, el 26 de diciembre de 2008 fue promulgado el Acto Legislativo 1 de 2008, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 1°. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: “Parágrafo transitorio. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general

de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular. Artículo 2°. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.”. (Subraya la Sala) De acuerdo con lo anterior, aquellas personas que estuvieran ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva con nombramiento provisional o en encargo, deben ser inscritos en carrera administrativa y sin necesidad de concurso, para lo cual la entidad encargada cuenta con un plazo de tres años, una vez se verifiquen

los requisitos estipulados en el mismo. Dicho Acto Legislativo involucra a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, pues es claro al señalar que sería aplicable a los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, como es el caso de la Fiscalía General de la Nación1. Es de advertir que si bien la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial2 tiene un régimen de carrera especial, propio y diferente de aquel que rige a los funcionarios judiciales, pues este último conocido como régimen de carrera judicial de conformidad con el artículo 256 de la Constitución Política es independiente y su administración corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso. El Acto Legislativo 1 de 2008 trascrito, en el párrafo último del parágrafo transitorio, establece cuatro excepciones a las cuales no se aplica esta reforma constitucional, esto es, i) los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política (concurso de notarios)3, ii) a los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política (carrera judicial)4, iii) a los servidores de la carrera docente y iv) los servidores de la carrera diplomática consular. De lo expresado es evidente que las disposiciones del parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2008 en especial aquella que suspende todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto

1 Ley 909 de 2004. Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley. “2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos. - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República.”. (Subrayado fuera de texto). Ley 938 de 2004.Artículo 52. Principio del Mérito. “El principio del mérito tiene vocación constitucional, que surge del interés general y público en proveer los cargos de carrera con un sistema de méritos que garantice el ingreso y la permanencia de quienes reúnan las mejores condiciones académicas, profesionales, laborales y personales para ocupar los cargos públicos. En ese sentido, el mérito es el presupuesto y principio básico para evaluar y calificar la calidad, la excelencia y las condiciones de los aspirantes y servidores que pretendan ingresar y permanecer dentro del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. El mérito así establecido en el presente estatuto, asegura y procura la excelencia y calidad del servicio en el ejercicio de la función pública.”. (Subrayado fuera de texto). 2 Constitución Política, Artículo 249. “La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales

delegados y los demás funcionarios que determine la ley. El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.”. (Subrayado fuera de texto). 3 Constitución Política. Artículo 131. “Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. Corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro.”. 4 Constitución Política. Artículo 256. “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 1. Administrar la carrera judicial.” (…). en dicho parágrafo, es aplicable al Régimen de Carrera de la Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que la Entidad accionada en manera alguna ha vulnerado los derechos de la señora Martha Lucía Hung Duque, pues en principio, no desconoció ningún término perentorio para efectuar el nombramiento de las personas que se encuentran en el registro de elegibles,

siendo que debía realizar las diligencias pertinentes para comenzar a efectuarlos y luego se encuentra sometida a lo dispuesto por el Acto Legislativo 1 de 2008. En conclusión, deberá la interesada esperar a que la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación efectúe el trámite previsto en el Acto legislativo, para reclamar el nombramiento en el cargo para el cual concursó. En las anteriores condiciones, se impone revocar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente la presente acción de tutela y en su lugar, se denegará el amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA. Revócase la providencia impugnada, proferida el 4 de febrero de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Martha Lucía Hung Duque, y en su lugar se dispone: Niégase la acción de tutela. Cópiese, notifíquese, cúmplase, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.