CE-76001-23-31-000-2009-00098-01 (19956)-2014

BENEFICIO DE AUDITORÍA – Definición / BENEFICIO DE AUDITORÍA – Fuente legal / EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA EN RENTA A LAS DECLARACIONES DE IVA Y RETENCIÓN EN LA FUENTE – Alcance / EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA EN RENTA A LAS DECLARACIONES DE IVA Y RETENCIÓN EN LA FUENTE – Desarrollo normativo / EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA EN RENTA A LAS DECLARACIONES DE IVA Y RETENCIÓN EN LA FUENTE - Vigencia / BENEFICIO DE AUDITORÍA – Relación con el principio de taxatividad / BENEFICIO DE AUDITORÍA DE LAS DECLARACIONES DE RENTA – Procedencia / NOTIFICACION DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Término El beneficio de auditoría previsto en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, consiste en que el contribuyente del impuesto sobre la renta, que cumpla con las condiciones señaladas en la norma, se favorece con la reducción del término de firmeza de la declaración privada, en comparación con el general de los dos (2) años, al que se refiere el artículo 714 del mismo ordenamiento. 1.3 El artículo 689-1 fue adicionado al Estatuto Tributario mediante el artículo 22 de la Ley 488 de 1998, en el que, de manera expresa, se indicó que el término especial de firmeza previsto para la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, “ no será aplicable en relación con las liquidaciones privadas del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, correspondiente a los

períodos comprendidos en el año 1998, las cuales se regirán en esta materia por lo previsto en los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario” (Se subraya y resalta). 1.4 Posteriormente, con la modificación introducida por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000, en el inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario se dispuso que “En el caso de los contribuyentes que se sometan al beneficio de auditoría, el término de firmeza aquí previsto será igualmente aplicable para sus declaraciones de retención en la fuente y del impuesto a las ventas, correspondientes a los períodos contenidos en el año gravable del impuesto sobre la renta sometido al beneficio” (Se subraya y resalta). 1.5 El anterior aparte fue derogado por el artículo 69 de la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003. 1.6 Del anterior recuento se concluye que la normativa ha previsto, en algunos casos, que el plazo de firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta, presentada con el beneficio de auditoría, se aplique para las declaraciones de IVA y de retención en la fuente. Es decir, la extensión del término de firmeza especial de la declaración de renta con beneficio de auditoría a otras declaraciones debe ser taxativa, de lo contrario, aplicará el término general señalado en los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario. 1.7 Como puede verse, para la época de los hechos (año 2005), el plazo especial, que proviene del beneficio de auditoría, solo era aplicable en materia del impuesto sobre la renta, lo que equivale a decir que, en

ese aspecto, las normas a tener en cuenta son los artículos 714 y concordantes del Estatuto Tributario, que consagran un plazo de dos (2) años, contados a partir de los momentos descritos en esa norma. Todo, de conformidad con lo previsto en el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 134 de la Ley 223 de 1995, en los siguientes términos: “Los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable”. 1.8 En conclusión, para el primer bimestre del año 2005, es claro que operaba el beneficio de auditoría señalado en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario únicamente para el impuesto sobre la renta y complementarios. Frente al IVA, en virtud de la derogatoria del inciso segundo de dicho artículo, hecha por el artículo 69 de la Ley 863 de 2003, no era aplicable el término especial de firmeza señalado para el contribuyente del impuesto sobre la renta. 1.9 Así las cosas, el término para notificar el requerimiento especial y para que quede en firme la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2005, que se discute, es de dos (2) años, contados a partir de la fecha del vencimiento para la presentación de la

declaración del impuesto sobre la renta de ese año gravable. 1.10 Teniendo en cuenta que SEGURIDAD ATLAS LTDA. tenía plazo para declarar el impuesto sobre la renta del año gravable 2005, hasta el 17 de abril de 2006, y que presentó la declaración antes de esta fecha, esto es, el 5 de abril de 2006, el término de los dos (2) años previstos en el artículo 705 del Estatuto Tributario para notificar el requerimiento especial del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre del año 2005, en principio, vencía el 17 de abril de 2008; como la Administración Tributaria decretó de oficio y practicó una inspección tributaria mediante el Auto No. 050632007000037 del 6 de marzo de 2007, en los términos del artículo 706 ibídem, este término inicial se suspendió por tres (3) meses contados a partir de la notificación del auto que la decretó, a partir del 6 de marzo de 2007. En este orden de ideas, la DIAN contaba hasta el 17 de julio de 2008 para expedir y notificar el requerimiento especial, y comoquiera que lo hizo el 4 de junio de 2007, esta actuación resulta oportuna, en la medida en que se realizó antes de que la liquidación privada del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre del año 2005 adquiriera firmeza. Por lo anterior, no prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 689-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 69 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 705 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714 /

LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 17 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 7051 / LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 134 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO

706 IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA PARA SERVICIOS DE ASEO, SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SERVICIOS TEMPORALES DE EMPLEO – Tarifa / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA PARA SERVICIOS DE ASEO, SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SERVICIOS TEMPORALES DE EMPLEO – Sujeto pasivo / IVA EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE

ASEO, DE VIGILANCIA APROBADOS POR LA SUPERINTENDENCIA DE

VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Y TEMPORALES DE EMPLEO PRESTADOS POR EMPRESAS AUTORIZADAS POR EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Base gravable especial. La base gravable corresponde a la cláusula AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) / AIU

(ADMINISTRACIÓN, IMPREVISTOS Y UTILIDAD) EN CONTRATOS DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ASEO, DE VIGILANCIA APROBADOS POR

LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Y

TEMPORALES DE EMPLEO PRESTADOS POR EMPRESAS AUTORIZADAS POR EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Determinación / DETERMINACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE IVA EN LOS CASOS EN QUE SE OMITE LA CLÁUSULA DE AIU O QUE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

NO REQUIERE CONTRATO ESCRITO – Formas / TARIFAS REGULADAS POR

EL DECRETO 073 DE 2002 – Alcance / CARGA DE LA PRUEBA RESPECTO DE LOS COSTOS Y GASTOS DIRECTOS IMPUTABLES A LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA – Alcance / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA TTRIBUTARIA – Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA – Efectos / CARGA DE LA

PRUEBA RESPECTO DE LOS COSTOS Y GASTOS DIRECTOS IMPUTABLES

A LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA – Obligaciones del contribuyente / DETERMINACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DEL IVA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Supuestos El Decreto 073 de 2002 no es una norma de carácter tributario. Por el contrario, tiene que ver con la determinación de la tarifa mínima para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad aprobados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, es decir, regula los precios del mercado de dicha actividad. En consecuencia, los conceptos señalados en el decreto en cita, para efectos de determinar la tarifa para el cobro del servicio prestado por las empresas que se dedican a esa actividad, vale decir, los directos (factores salariales, prestacionales, parafiscales y dotaciones) e indirectos (gastos de administración y supervisión, impuestos y utilidades), no son los prevalentes en la determinación del tributo. 2.5 En el caso concreto, la norma aplicable, como bien lo señala la DIAN, para efectos de determinar el impuesto sobre las ventas a cargo de las

empresas que se dedican a prestar el servicio de vigilancia y seguridad privada, es el artículo 10 del Decreto 522 de 2003, norma de carácter tributario, que de manera puntual se refiere a los siguientes elementos del tributo: i) Actividades gravadas: servicios de aseo y de vigilancia aprobados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y temporales de empleo prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de la Protección Social. ii) Tarifa: 7% iii) Responsables: el impuesto sobre las ventas se cobrará por parte de los responsables del servicio de aseo, vigilancia y temporal de empleo, independientemente de la calidad del beneficiario de los mismos. iv) Base gravable: se indican los siguientes supuestos, para efectos de determinarla: - Si se trataba de un contrato escrito, la cláusula AIU se debía determinar en cada contrato, precisamente, por constituir la base gravable del IVA. - En los eventos en los que no se requiriera contrato escrito, el impuesto sobre las ventas se causaba sobre el valor total del servicio, aplicando las reglas generales del impuesto. - Si no se expresaba la cláusula AIU, la base gravable para el IVA se determinaría, respecto de cada contrato, como el valor total del mismo menos el correspondiente a costos y gastos directos comprobables. 2.6 Dada la claridad respecto de la naturaleza y contenido de la norma en cita, así como su aplicación al caso concreto, no es válido insinuar un conflicto normativo como tampoco avalar su desconocimiento, so pretexto de la “imposibilidad en su cumplimiento”.

2.7 En conclusión, para efectos de determinar el impuesto sobre las ventas por el periodo en discusión, la parte apelante debió cumplir el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 de 2003, y comoquiera que no lo hizo, le asiste facultad a la Administración para encauzar dicha actuación. (…) Teniendo en cuenta la omisión en la que incurrió la parte apelante, respecto de la norma tributaria aplicable, lo procedente era modificar la declaración privada y liquidar el impuesto atendiendo los supuestos señalados en el artículo 10 del D.R. 522 de 2003, vale decir: - Para los ingresos percibidos con ocasión del contrato suscrito con la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, tener en cuenta la cláusula AIU. - En los demás contratos escritos, en los que no se expresó la cláusula AIU, determinar la base gravable para el IVA respecto de cada contrato como el valor total del mismo menos el correspondiente a costos y gastos directos comprobables, excluyendo los costos indirectos, como lo son, por regla general, los correspondientes a gastos de administración o supervisión. Sin embargo, como se analiza con mayor detenimiento en el siguiente aparte, a la Administración le fue imposible aplicar la citada norma por causas imputables al contribuyente, además, no se advierte que la demandante hubiere alegado que de la liquidación de la DIAN debía excluirse el IVA correspondiente al contrato suscrito con la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, luego, tampoco podía considerarse que, por este aspecto el acto es nulo. 3.6 Cabe anotar que otra posición contraria sería la de considerar que

deben aplicarse las reglas generales del impuesto sobre el valor total del servicio, habida cuenta de la imposibilidad de calcular el AIU o los gastos directos comprobables, pero, con dicha tesis, la situación de la sociedad sería más gravosa, razón por la cual, se debe descartar dicha alternativa. (…) Conforme con el artículo 742 del Estatuto Tributario, la determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos (principio de necesidad de la prueba). 4.2 Del análisis hecho con anterioridad, es claro que los funcionarios de la DIAN que intervinieron en el proceso de determinación del impuesto sobre las ventas en el periodo en discusión, contaron con medios de prueba que les permitió evidenciar el incumplimiento de la norma tributaria aplicable al caso concreto, vale decir, el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 de 2003. 4.3 Aunque el artículo 746 del Estatuto Tributario prevé que “se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija”, esta presunción, de carácter legal, puede ser desvirtuada por medios probatorios idóneos. Es necesario aclarar que en virtud del artículo 746 en cita, no existe relevo total de la carga de la prueba,

respecto de la veracidad de los hechos consignados en la declaración, en sus correcciones o en las respuestas a los requerimientos de la Administración Tributaria, porque para hacer valer la presunción, necesariamente se requiere que el interesado pruebe el hecho que el legislador reseñó como probado y, de su parte, quien se opone, debe desvirtuar la conclusión legal. 4.4 Ahora bien, en materia tributaria, el artículo 684 señala que la DIAN tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, por lo tanto, le asiste la facultad de “citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios” , surgiendo la obligación al requerido de dar respuesta a la solicitud de información hecha por la Administración de Impuestos, con la finalidad de permitir la verificación de la situación impositiva propia o de terceros (art. 686 E.T.). 4.5 Por lo tanto, en concordancia con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, actual artículo 167 del Código General del Proceso, que prevé que le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en este caso, le corresponde a la sociedad demandante demostrar que los hechos expuestos en la declaración tributaria, objeto de cuestionamiento, son ciertos y atienden la norma tributaria aplicable. 4.6 Respecto de la carga de la prueba en materia tributaria, esta Sala ha dicho que: “(…) la carga probatoria que tienen las autoridades tributarias no merma o limita la que le

corresponde a los contribuyentes. De hecho, en materia tributaria opera, de manera relativa, la carga dinámica de la prueba, en el entendido de que es el contribuyente el que se encuentra en posición privilegiada para probar el hecho económico declarado y, por lo tanto, está en condiciones de allegar la prueba respectiva del hecho controvertido y alegado por la autoridad tributaria. Lo anterior concuerda, incluso, con lo previsto en los arts. 786 a 791 del E.T., en cuanto consagran la obligación de los contribuyentes de probar determinados hechos. Así mismo, con el artículo 745 del E.T. en cuanto dispone que las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente cuando este no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo I del Título VI del E.T. En ese contexto, los hechos declarados por el contribuyente deben estar respaldados por pruebas que, luego, se controvierten con otras que presente la administración tributaria, o simplemente con la valoración de las mismas, o con la simple subsunción de los hechos probados por el contribuyente, en los presupuestos previstos en la ley para otorgar un derecho o imponer una obligación tributaria (comprobación)”. 4.7 En este orden de ideas, debido a que el contribuyente se encontraba en posición privilegiada para comprobar el hecho económico declarado y el cumplimiento de la norma tributaria aplicable al caso concreto (art. 10 D.R. 522 de 2003), es a esta parte a quien le correspondía la

carga de la prueba, por lo tanto, su omisión no puede acarrear la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, ni mucho menos beneficiarse de tal circunstancia, cuando es a ella a la que le incumbe su demostración. 4.8 No comparte la Sala el argumento de la parte demandante, según el cual, en este caso, la carga de la prueba se invertía, y le correspondía a la DIAN establecer el AIU para cada contrato, si pretendía aplicar el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 de 2003, porque la falta de información por parte de SEGURIDAD ATLAS LTDA., respecto del cumplimiento de la norma tributaria aplicable, en los términos requeridos por la Administración, no se puede tener en consideración como causa suficiente y justificada para impedir la labor de determinación oficial del tributo. 4.9 Téngase en cuenta que, como se expuso en el numeral 2.5 de este proyecto, en el decreto reglamentario se indicó el procedimiento que se debía seguir para efectos de determinar la base gravable del impuesto sobre las ventas en los contratos de prestación del servicio de vigilancia aprobados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, según incluyeran o no la cláusula AIU; por lo tanto, ante el requerimiento hecho por la DIAN en el proceso administrativo, la sociedad debía demostrar el cumplimiento de dicho procedimiento, que le resultó exigible desde la fecha de publicación del Decreto Reglamentario 522 de 2003, en consecuencia, no es admisible que como respuesta se limitara a afirmar que le era imposible aplicar el citado decreto y que ante esta circunstancia aplicó otro que resulta ajeno al tema

en estudio, que es eminentemente tributario. 4.10 La actitud asumida por la sociedad actora simplemente demuestra la renuencia a observar y cumplir la norma tributaria que rige para el servicio que presta, sin excusa legal alguna, proceder que no puede ser avalado por esta Corporación. 4.11 En cuanto al procedimiento seguido por la DIAN para determinar el impuesto, por el periodo en discusión, se observa que la sociedad no aportó la información de costos y gastos imputables al servicio de seguridad y vigilancia por cliente, con la única justificación de que el único cliente clasificado y con centro de utilidad es Sociedad Portuaria. 4.12 Estos costos y gastos, cuando no se ha expresado la cláusula AIU, en los términos del parágrafo 1º del artículo 10 del Decreto Reglamentario, resultan determinantes para establecer la base gravable del tributo, en la medida en que el IVA se fijará respecto de cada contrato como el valor total del mismo menos el correspondiente a costos y gastos directos comprobables, lo que quiere decir que el interesado en reducir la base gravable del IVA es el llamado a asumir la carga probatoria para efectos de que en la determinación del tributo se tengan en cuenta esos costos y gastos directos, y no puede ser de otro modo, precisamente por el principio de la carga dinámica de la prueba. (…) [C]omo la parte demandante tenía la carga de la prueba respecto del cumplimiento de la norma tributaria aplicable y, además, le correspondía desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, en especial, comprobar que la DIAN en la liquidación practicada no tuvo en cuenta costos y

gastos directos comprobados para determinar la base gravable del tributo, este cargo de ilegalidad tampoco está llamado a prosperar. (…) [S]e advierte que la DIAN no está teniendo en cuenta que el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 de 2003 previó tres (3) supuestos para efectos de determinar la base gravable del IVA en la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada, dentro de los cuales está el de la no inclusión de la cláusula AIU en el contrato escrito, caso en el cual, la base gravable para el IVA se determina respecto de cada contrato como el valor total del mismo menos el correspondiente a costos y gastos directos comprobables. Pensar lo contrario, llevaría a que se inaplique, sin motivo válido, una norma que está vigente, y avalar que ante la falta de colaboración e información del contribuyente, se obstaculice la labor de fiscalización que debe ejercer la Administración Tributaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 073 DE 2002 / DECRETO 522 DE 2003 – ARTÍCULO 10 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 686 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / LEY 1564 DE 2012

(CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 167 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 786 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 791 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 745

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba en materia tributaria se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de marzo de 2012, radicación 08001-23-31-000-2006-01952-01 (17734), C.P. Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00098-01 (19956)

Actor: SEGURIDAD ATLAS LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión, mediante la cual (i) la Sala se declaró inhibida para fallar de fondo sobre la legalidad del requerimiento especial y (ii) negó las demás pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1 Hechos El 10 de marzo de 2005, la sociedad SEGURIDAD ATLAS LTDA., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al primer bimestre del año 2005, liquidando un saldo a pagar en la suma de $85.874.000.

El 5 de abril de 2006, la citada sociedad presentó, de manera electrónica y con

beneficio de auditoría, la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2005, liquidando un saldo a favor en la suma de $630.367.000. El 6 de marzo de 2007, la División de Fiscalización Tributaria profirió el auto de inspección tributaria No. 050632007000037. El 1º de junio de 2007, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos de Cali profirió el Requerimiento Especial No. 900004, por el cual se propuso establecer la base AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) en términos porcentuales igual al 22.3962% de esta manera se presentaron modificaciones en los rubros ingresos gravados, ingresos excluidos, impuesto generado y sanción por inexactitud, así: Descripción Rengló Valor Valor Diferencia n declarado $ propuesto $ DIAN $ Impuesto generado a la tarifa del 44 125.131.000 281.190.000 156.059.000 10% Total impuesto a cargo / impuesto 48 125.131.000 281.190.000 156.059.000 generado por operaciones gravadas Saldo a pagar del periodo fiscal 53 85.988.000 242.047.000 156.059.000 Sanciones 57 0 249.694.000 249.694.000 Total saldo a pagar 78 85.874.000 491.627.000 405.753.000 Previa respuesta al requerimiento especial, el 15 de febrero de 2008 la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Cali profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 050642008-0000-017, mediante la cual se modificó la

declaración presentada por la sociedad por concepto del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre del año 2005, en los mismos términos planteados en el requerimiento especial. El 18 de abril de 2008, la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial de revisión. El recurso de reconsideración fue resuelto el 15 de octubre de 2008 mediante la Resolución No. 050662008000014, que modificó la liquidación oficial de revisión expedida en contra de la sociedad, por el periodo en discusión, en el sentido de levantar la sanción por inexactitud impuesta. 1.2 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente: “1.- DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes Actos Administrativos:  Requerimiento Especial No. 900004 del 1 de junio de 2007.  Liquidación Oficial de Revisión No. 050642008000017 del 15 de febrero de 2008.  Resolución Recurso de Reconsideración No. 050662008000014 del 15 de octubre de 2008, proferida por la División Jurídica de Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali.

2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO a la SOCIEDAD SEGURIDAD ATLAS LTDA., identificada tributariamente con el NIT 890.312.749-6, disponiendo: Que la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2005, se presentó conforme a la normativa que rige dicho impuesto y alcanzó su firmeza el día 05 de octubre de 2006, cuando

quedó en firme la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2005, por lo que no es procedente la modificación realizada por la DIAN.

3. Condenar en costas procesales y agencias en derecho a la Nación, Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali”. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante afirmó que con la actuación de la Administración de Impuestos se transgredieron los artículos 1, 2, 29, 95-9 y 209 de la Constitución Política, 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo, 683, 705-1 y 742 del Estatuto Tributario, y 1, 2 y 3 del Decreto 073 de 2002.

El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: 1.3.1 Firmeza de la declaración privada del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre del año 2005 La declaración del impuesto sobre las ventas por el primer bimestre del año 2005 se encuentra en firme desde el 5 de octubre de 2006, porque (i) la declaración del impuesto sobre la renta de ese mismo año gravable, se presentó el 5 de abril de 2006, con beneficio de auditoría y (ii) para la fecha en la que adquirió firmeza, la DIAN no había notificado requerimiento especial respecto de la citada declaración. A pesar de que la Administración, en la liquidación oficial de revisión, aceptó que el término de firmeza de las declaraciones de IVA lo determina el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, se abstuvo de aplicarlo y, en la actuación cuestionada, tuvo en cuenta los artículos 705, 706 y 714 del mismo ordenamiento, que señalan

la regla general para las declaraciones de renta cuando el contribuyente no se acoge al beneficio de auditoría. La práctica de la inspección tributaria amplía el término para notificar el requerimiento especial, pero, en este caso, dicho acto administrativo no produjo los efectos señalados, porque la notificación del acto de inspección se surtió el 6 de marzo de 2007, cuando la declaración en discusión se encontraba en firme por haber operado la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2005, desde el 5 de octubre de 2006. En sustento de esta afirmación, transcribió apartes del Concepto de la DIAN No. 073005 del 12 de noviembre de 2002, que fue desconocido por la Administración de Cali, y de la sentencia del 4 de abril de 2003, radicado No. 13029, C. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Aunque el auto de inspección tributaria se hubiera notificado dentro del término de firmeza de la declaración de renta (5 de abril de 2006 al 5 de octubre de 2006), tampoco tenía la virtud de iniciar el proceso y de suspender el término para notificar el requerimiento especial, porque se trata de una declaración que está sometida a un término de revisión especial, como es el del beneficio de auditoría. Es cierto que el inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario fue derogado por la Ley 863 de 2003, pero, también lo es, que la firmeza de las declaraciones de IVA, desde el 20 de diciembre de 2005, está circunscrito a la firmeza de la declaración de renta del año correspondiente, tal como lo prevé el

artículo 705-1 del Estatuto Tributario, norma que no ha sido modificada ni derogada desde su creación con la Ley 223 de 1995. En otras palabras, la derogatoria del inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario no produce ningún efecto jurídico respecto del artículo 705-1 ibídem, porque esta norma es especial y debe aplicarse de preferencia respecto de los artículos 705 y 714 del citado ordenamiento. Por lo tanto, en los actos administrativos demandados, la DIAN vulneró el artículo 705-1 del Estatuto Tributario por falta de aplicación. 1.3.2 Expedición irregular de los actos administrativos demandados: falsa motivación y traslado indebido de la carga de la prueba Aunque la DIAN pretendió aplicar el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 de 2003, que indica que el AIU debe ser por cada contrato, no lo hizo, y determinó un AIU de 22.3967% para el primer bimestre del año 2005, teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos del año, restándole los costos directamente imputables al servicio sin incluir los gastos de supervisión y control. Es decir, aplicó un porcentaje global del año a un impuesto de periodo. No existe norma jurídica que sustente el cálculo realizado por la DIAN, por lo tanto, se vulneró el principio de legalidad. Con la actuación demandada, adicionalmente, se desconoció la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias (art. 746 E.T.), porque a pesar de que la Administración conocía de la imposibilidad técnica y administrativa que tienen las entidades de seguridad y vigilancia privada pa