CE-76001-23-31-000-2009-00099-01(19924)-2014

CONTROL DE LEGALIDAD DE REQUERIMIENTO ESPECIAL – Improcedencia / REQUERIMIENTO ESPECIAL – Naturaleza jurídica. No es un acto definitivo, sino de trámite / REQUERIMIENTO ESPECIAL – Contenido y objeto / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Naturaleza jurídica y contenido. Es el acto definitivo por el cual se modifican, por una sola vez, las declaraciones privadas / CONTROL DE LEGALIDAD DE REQUERIMIENTO ESPECIAL – Efectos jurídicos. Da lugar a una decisión inhibitoria porque no es acto demandable Como cuestión previa, se inhibe para conocer de fondo sobre la legalidad del requerimiento especial demandado por la actora. Lo anterior, por cuanto dicho acto no es objeto de control jurisdiccional, dado que no tiene el carácter de definitivo, sino de acto de trámite, pues constituye la propuesta oficial de modificación a la liquidación privada y debe ser expedido previamente a la práctica de la liquidación oficial de revisión, que es el acto definitivo por el cual se modifican, por una sola vez, las declaraciones privadas. BENEFICIO DE AUDITORÍA – Definición / BENEFICIO DE AUDITORÍA – Fuente legal / EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA EN RENTA A LAS DECLARACIONES DE IVA Y RETENCIÓN EN LA FUENTE – Reiteración de jurisprudencia / EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA EN RENTA A LAS DECLARACIONES DE IVA Y RETENCIÓN EN LA FUENTE – Desarrollo normativo / EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA EN RENTA A LAS DECLARACIONES DE IVA Y RETENCIÓN EN LA FUENTE - Vigencia /

BENEFICIO DE AUDITORÍA – Relación con el principio de taxatividad / EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA EN RENTA A LAS DECLARACIONES DE IVA Y RETENCIÓN EN LA FUENTE – Inaplicación. Al haberse derogado la norma que autorizaba el beneficio de auditoría para las declaraciones de IVA y retención en la fuente, debe entenderse que el legislador limitó el beneficio de auditoría exclusivamente al impuesto sobre la renta y complementarios / NOTIFICACION DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Término / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Efectos En relación con el asunto de fondo, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia de 14 de agosto de 2014, exp. 19808, Consejera Ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, en la cual se analizó un asunto similar entre las mismas partes. (…) Pues bien, el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, vigente para el año gravable 2005, señala lo siguiente: “Artículo 689-1.-Beneficio de auditoría. Para los períodos gravables 2000 a 2003, la liquidación privada de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en por lo menos un porcentaje equivalente a dos (2) veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente

presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional. En el caso de los contribuyentes que se sometan al beneficio de auditoría, el término de firmeza aquí previsto, será igualmente aplicable para sus declaraciones de retención en la fuente y del impuesto a las ventas, correspondientes a los períodos contenidos en el año gravable del impuesto sobre la renta sometido al beneficio. […] PAR. 3º Modificado. L. 863/2003, art. 28. El beneficio contemplado en este artículo será aplicable igualmente por los años gravables de 2004 a 2006, siempre que el incremento del impuesto neto de renta sea al menos de dos punto cinco veces (2.5) la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior y quedará en firme si dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional”. (Subraya la Sala) Así, la Ley 863 de 2003 adicionó el artículo 689-1 del Estatuto Tributario para que el beneficio de auditoría se aplicara a los años gravables 2004 a 2006. Asimismo, el artículo 69 de la misma ley derogó el inciso segundo de la norma transcrita. Toda vez que el artículo 69 de la Ley 863 de 2003 derogó el inciso segundo del artículo 689-1 del

Estatuto Tributario, a partir del año gravable 2004 desapareció el beneficio de auditoría para las declaraciones de IVA y retención en la fuente en los términos del inciso anulado. (…) El artículo 705-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 134 de la Ley 223 de 1995, dispone que “[…]os términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable”. Esta es una norma general con fundamento en la cual el término general de firmeza de las declaraciones de IVA y retefuente, es el mismo que corresponda a la firmeza de la declaración de renta del mismo año gravable. Sin embargo, el artículo 689-1 ib es una norma especial, que concede un beneficio tributario, motivo por el cual debe interpretarse en forma restrictiva. Por lo tanto, si dicha norma no concede expresamente el beneficio de auditoría para las declaraciones de IVA y retención en la fuente, no puede interpretarse en el sentido que pretende la actora. En consecuencia, al haberse derogado la norma que autorizaba el beneficio de auditoría para las declaraciones de IVA y retención en la fuente, debe entenderse que el legislador limitó el beneficio de auditoría exclusivamente al impuesto sobre la renta y complementarios, por lo cual la firmeza para las declaraciones del impuesto a las

ventas y retención en la fuente, opera conforme con las normas generales de los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario. (…) Toda vez que la declaración de IVA por el tercer bimestre de 2005 no está cobijada por el beneficio de auditoría previsto en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, el término de firmeza de la declaración cuestionada opera conforme con las normas generales de los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario. (…) [C]onforme con el artículo 706 ib, el término para notificar el requerimiento especial se suspendió por tres meses por la práctica de la inspección tributaria decretada mediante auto 050632007000110, notificado por correo el 29 de mayo de 2007, razón por la cual el término de firmeza de la declaración privada se amplió hasta el 11 de octubre del mismo año. En consecuencia, fue oportuno el requerimiento especial, notificado a la actora el 17 de septiembre de 2007. En conclusión, la declaración de IVA del tercer bimestre de 2005, presentada el 11 de julio de 2005, no está cobijada por el beneficio de auditoría por cuanto para la fecha de su presentación la norma en que se sustentaba estaba derogada. Además, el requerimiento especial se notificó dentro del término legal. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 689-1 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 28 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 69 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 705 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 705-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 706

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA PARA SERVICIOS DE ASEO, SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SERVICIOS TEMPORALES DE EMPLEO – Tarifa / IVA EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ASEO, DE

VIGILANCIA APROBADOS POR LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y

SEGURIDAD PRIVADA Y TEMPORALES DE EMPLEO PRESTADOS POR EMPRESAS AUTORIZADAS POR EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Base gravable especial. La base gravable corresponde a la cláusula AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) / AIU

(ADMINISTRACIÓN, IMPREVISTOS Y UTILIDAD) EN CONTRATOS DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ASEO, DE VIGILANCIA APROBADOS POR

LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Y

TEMPORALES DE EMPLEO PRESTADOS POR EMPRESAS AUTORIZADAS POR EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Determinación / DETERMINACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE IVA EN LOS CASOS EN QUE SE OMITE LA CLÁUSULA DE AIU O QUE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO NO REQUIERE CONTRATO ESCRITO – Formas / CARGA DE LA PRUEBA RESPECTO DE LOS COSTOS Y GASTOS DIRECTOS IMPUTABLES A LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA – Alcance / CARGA DE LA PRUEBA RESPECTO DE LOS COSTOS Y GASTOS DIRECTOS

IMPUTABLES A LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE

VIGILANCIA – Obligaciones del contribuyente El artículo 468-3 del Estatuto Tributario, vigente para el período gravable 2005, señala lo siguiente: “Artículo 468-3 Servicios gravados con la tarifa del 7 % (hoy 10%) A partir del 1º de enero de 2003, los siguientes servicios quedan gravados con la tarifa del 7% (hoy 10%): […] 2. Modificado. L. 863/2003, art. 52. Los servicios de aseo, los servicios de vigilancia aprobados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y los servicios temporales de empleo cuando sean prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social o autoridad competente en la parte correspondiente al AIU (administración, utilidad e imprevistos). […] (Subraya la Sala) Por su parte, el artículo 10 del Decreto 522 de 7 de marzo de 2003 reglamentó el numeral segundo del artículo 468-3 del Estatuto Tributario en los siguientes términos: “ARTÍCULO 10. SERVICIOS DE ASEO, VIGILANCIA Y TEMPORALES DE EMPLEO. Para efectos del numeral 2 del artículo 468-3 del Estatuto Tributario, en cada uno de los contratos de prestación de servicios de aseo, de vigilancia aprobados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y temporales de empleo prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de la Protección Social, gravados con el Impuesto sobre las Ventas (IVA) a la tarifa del siete por ciento (7%), la base gravable corresponde a la cláusula AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad).

La cláusula AIU base del impuesto se determinará respecto de cada contrato como el monto correspondiente a la diferencia entre el valor total del contrato y los costos y gastos directos imputables al mismo, discriminados y comprobables, que correspondan a mano de obra, suministros o insumos, y seguros cuando estos sean obligatorios. El impuesto sobre las ventas en la prestación de los servicios a que se refiere el presente artículo se cobrará por parte de los responsables del servicio de aseo, vigilancia y temporal de empleo, independientemente de la calidad del beneficiario de los mismos. PARÁGRAFO 1o. Los contratos a que se refiere este artículo, suscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, en los cuales no se expresó la cláusula AIU, deberán ser adicionados con dicha cláusula, salvo los suscritos con entidades estatales a los cuales se les aplicará el tratamiento previsto en el artículo 6o. del presente decreto. En todo caso, si no se ha expresado la cláusula AIU, la base gravable para el IVA se determinará respecto de cada contrato como el valor total del mismo menos el correspondiente a costos y gastos directos comprobables. PARÁGRAFO 2o. Cuando para la prestación de alguno de los servicios a que se refiere este artículo no se requiera de contrato escrito y en consecuencia no exista cláusula AIU, el impuesto sobre las ventas (IVA) se causará sobre el valor total del servicio, aplicando las reglas generales del impuesto”. (Subraya la Sala) Para el período gravable en discusión (bimestre 3 de 2005), estaban vigentes los artículos 468-3 del Estatuto Tributario y 10 del Decreto 522 de 2003, razón por la cual para

efectos del numeral 2 del artículo 468-3 del Estatuto Tributario, la base gravable del IVA en servicios de vigilancia correspondía a la cláusula AIU, que se debía determinar en cada uno de los contratos, a una tarifa del 10%. El artículo 10 del Decreto 522 de 2003 señaló que para efectos del numeral 2º del artículo 468-3 ib, en cada uno de los contratos de vigilancia la base gravable corresponde a la cláusula AIU que se determina respecto de cada contrato como el monto correspondiente a la diferencia entre el valor total del contrato y los costos y gastos directos imputables al mismo, discriminados y comprobables, que correspondan a mano de obra, suministros o insumos, y seguros cuando estos sean obligatorios. En consecuencia, a partir de la vigencia del Decreto 522 de 2003 (7 de marzo de 2003), todos los contratos, cuyo objeto sea la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada, debían contener la cláusula AIU y los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, en los cuales no se expresó la cláusula AIU, debían adicionarse con dicha cláusula, salvo los suscritos con entidades estatales. En todo caso, si no se había pactado la cláusula AIU, la base gravable del IVA se determinaba respecto de cada contrato como el valor total de éste menos el valor correspondiente a costos y gastos directos comprobables. Solamente cuando “no se requiera de contrato escrito y en consecuencia no exista cláusula AIU”, el impuesto sobre las ventas (IVA) se causará sobre el valor total del servicio, aplicando las reglas generales

del impuesto. Es de anotar que, para calcular el AIU no es aplicable el Decreto 073 de 2002 por cuanto dicha norma no tiene alcance tributario, dado que se limita a establecer las tarifas por el servicio de seguridad y vigilancia prestado por particulares. Las normas que deben aplicarse para fijar la base gravable de IVA en la prestación del servicio de vigilancia son los artículos 468-3 del Estatuto Tributario y 10 del Decreto 522 de 2003, por ser, precisamente, preceptos de naturaleza tributaria. Conforme con el artículo 10 del Decreto 522 de 2003, para la vigencia fiscal en discusión (IVA tercer bimestre de 2005) la demandante estaba obligada a incluir la cláusula AIU en los contratos de vigilancia y seguridad privada. Si no pactó dicha cláusula, la base gravable corresponde al valor total del contrato menos el valor correspondiente a costos y gastos directos comprobables. De acuerdo con el artículo 746 del Estatuto Tributario, la declaración del contribuyente goza de presunción de veracidad. Sin embargo, la Administración puede solicitar la comprobación de algunos de los hechos declarados, caso en el cual el contribuyente está obligado comprobar los hechos cuestionados. A su vez, en ejercicio de su facultad de fiscalización, la Administración puede desvirtuar los hechos declarados por el contribuyente y al administrado le corresponde controvertir las pruebas que aquélla aporte. Igualmente, dentro del proceso en el que se cuestione la legalidad de los actos de la Administración, cada una de las partes está obligada a probar el supuesto de hecho de las normas que consagran

el efecto jurídico que ellas persiguen, como prevé el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. En el caso en estudio, es un hecho no discutido por las partes que la demandante no fijó el AIU en cada contrato de prestación de servicios de vigilancia privada que celebró, a pesar de la obligación que en tal sentido le imponía el artículo 10 del Decreto 522 de 2003, para calcular la base gravable de IVA. Por lo anterior, en forma subsidiaria, la base gravable del IVA correspondía a la diferencia entre el valor de cada contrato y el monto correspondiente a los costos y gastos directos comprobables por el contribuyente, pues además de que éste es quien los realiza y, por tanto, los conoce, en los términos del parágrafo 1° del artículo 10 del Decreto 522 de 2003, tales costos y gastos reducen la base gravable en caso de que no se haya pactado la cláusula de AIU, de tal manera que el interesado en tal reducción es el llamado a asumir la labor comprobatoria. En el caso en estudio, la demandante no probó los costos y gastos directos, a pesar de los requerimientos de la Administración, para lo cual sostuvo que el volumen de las operaciones y la complejidad técnica y administrativa se lo impedían. No obstante, cuestionó los costos y gastos tomados por la Administración para determinar la base gravable del IVA, pero ni en la vía administrativa ni ante la jurisdicción aportó pruebas que desvirtuaran los ingresos, costos y gastos que la DIAN encontró probados. (…) En

consecuencia, no existe fundamento para modificar la decisión de la Administración. (…) Comoquiera que el argumento de la apelante parte de la supuesta inaplicación del artículo 10 del Decreto 522 de 2003 por la imposibilidad material de determinar el AIU en cada contrato de prestación del servicio de vigilancia, y que tal razonamiento fue desestimado al analizarse el segundo cargo de apelación, se remite la Sala a tales consideraciones. Por lo demás, la decisión de la Administración respecto de un período gravable distinto al cuestionado no obliga a la Sala, pues de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 468-3 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 522 DE 2003 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 522 DE 2003 – ARTÍCULO 6 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 267

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba en materia tributaria se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de marzo de 2012,

radicación 08001-23-31-000-2006-01952-01(17734), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00099-01 (19924)

Actor: SEGURIDAD ATLAS LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 31 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 11 de julio de 2005, SEGURIDAD ATLAS LTDA presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 2005, en la que determinó un saldo a pagar de $80.741.000. El 5 de abril de 2006, la contribuyente presentó la declaración de renta del año gravable 2005, en la que determinó un saldo a favor de $630.367.000. Dicha declaración se presentó con beneficio de auditoría, con base en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario. El 29 de mayo de 2007, la DIAN notificó el Auto de Inspección Tributaria 050632007000110, diligencia que se decretó para verificar la exactitud de la declaración de IVA por el bimestre 3 de 2005. El 18 de septiembre de 2007, la Administración notificó el Requerimiento Especial 050632007000081, en el que se propuso aumentar el impuesto a cargo e imponer sanción por inexactitud. Previa respuesta al requerimiento especial, el 22 de abril de 2008 la DIAN profirió

la Liquidación Oficial de Revisión 050642008000036, que confirmó las modificaciones propuestas en el requerimiento especial. El 23 de junio de 2008, SEGURIDAD ATLAS LTDA interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión. Mediante Resolución 050662008000015 del 22 de octubre de 2008, la DIAN modificó el acto recurrido para levantar la sanción por inexactitud. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del C.C.A, formuló las siguientes pretensiones: “1.- DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes Actos Administrativos:  Requerimiento Especial No. 050632007000081 del 12 de septiembre de 2007.  Liquidación Oficial de Revisión No. 050642008000036 del 22 de abril de 2008.  Resolución Recurso de Reconsideración No.050662008000015 del 22 de octubre de 2008, proferida por la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali.

2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO a la SOCIEDAD SEGURIDAD ATLAS LTDA., identificada tributariamente con el NIT 890.312.749-6, disponiendo:  Que la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 2005, se presentó conforme a la normativa que rige dicho impuesto y alcanzó su firmeza el día 05 de octubre de 2006, cuando quedó en firme la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2005, por lo que no es procedente la modificación realizada por la DIAN.

3. Condenar en costas procesales y agencias en derecho a la Nación,

Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali”. Citó como violadas las siguientes normas: - Artículos 1, 2, 29, 95 numeral 9, 209 de la Constitución Política. - Artículos 683, 705-1 y 742 del Estatuto Tributario - Artículos 2, 3, 35 del Código Contencioso Administrativo - Artículos 1, 2 y 3 del Decreto 073 de 2002 El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Firmeza de la declaración de IVA del tercer bimestre de 2005

La declaración de IVA del tercer bimestre de 2005 quedó en firme como consecuencia de la firmeza de la declaración de renta. En efecto, el 5 de octubre de 2006 quedó en firme la declaración de renta del año gravable 2005, presentada el 5 de abril de 2006, porque la actora se acogió al beneficio de auditoría y para la fecha de firmeza la DIAN no había notificado el requerimiento especial contra la declaración de IVA del tercer bimestre de 2005. A pesar de que en los actos acusados la DIAN reconoce que la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2005 marca la pauta para tener en cuenta la fecha de notificación del requerimiento especial de IVA del tercer bimestre de 2005, desconoce que el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 223 de 1995, prevé un término especial para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones de IVA y retenciones,

sujetándolo a la firmeza de la declaración de renta del año respectivo. Asimismo, de la interpretación armónica de los artículos 705, 705-1 y 706 se concluye que toda actuación que la DIAN adelante respecto de la declaración de renta tiene incidencia inmediata en el término de firmeza de las declaraciones de IVA y de retención en la fuente del año gravable correspondiente. Sin embargo, no toda actuación que se adelante contra las declaraciones de IVA o retenciones tiene incidencia en el término de firmeza de la declaración de renta. El auto de inspección tributaria contra una declaración que goza del beneficio de auditoría no tiene la facultad de ampliar el término de revisión, como lo precisó la DIAN en el Concepto 073005 de 12 de noviembre de 2002. Sin embargo, la DIAN desconoce su propia doctrina, toda vez que el plazo previsto en el artículo 705-1 del Estatuto Tributario es especial, inmodificable o improrrogable y la ley no contempla esa situación para ampliar el término de firmeza. En consecuencia, como la declaración de renta del año gravable 2005 quedó en firme el 5 de octubre de 2006, por tener beneficio de auditoría, ese mismo día adquirieron firmeza las declaraciones de IVA de los seis bimestres período gravable 2005, de conformidad con el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, salvo que dentro del término de firmeza especial (beneficio de auditoría), la DIAN hubiera notificado el requerimiento especial contra la declaración de IVA, toda vez que es a partir de allí donde se inicia el proceso tributario de determinación y discusión del tributo y no con la notificación del auto de inspección tributaria, como

lo ha precisado la jurisprudencia1. Y, aun cuando se hubiera notificado el auto de inspección tributaria dentro del término especial de firmeza de la declaración de renta (5 de abril a 5 de octubre de 2006), tal hecho no suspende el término para notificar el requerimiento especial, pues la única actuación que genera la pérdida del beneficio de auditoría es la notificación, dentro del término de firmeza especial, de un emplazamiento para corregir o del requerimiento especial. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 4 de abril de 2003, exp 13029, C.P María Inés Ortiz Barbosa No puede justificarse el criterio de la DIAN de que el beneficio de auditoría no se aplica a las declaraciones de IVA porque la norma que lo establecía fue derogada por la Ley 863 de 2003. En efecto, aunque es cierta la derogatoria, también es cierto que desde la Ley 223 de 1995 (20 de diciembre de 2005), que adicionó el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, la firmeza de las declaraciones de IVA está circunscrita a la firmeza de la declaración de renta del año correspondiente, como lo reconoce la DIAN en los actos demandados. Así, como el artículo 705-1 del Estatuto Tributario está vigente, la derogatoria del inciso segundo del artículo 689-1 ib no produce ningún efecto, toda vez que el artículo 705-1 es especial y se aplica de preferencia frente a los artículos 705 y 714 ib. Igualmente, el requerimiento especial de IVA se notificó por fuera del término

previsto en el artículo 705-1 ib, lo que genera la nulidad de toda la actuación adelantada por la DIAN, toda vez que la declaración de IVA del tercer bimestre de 2005 quedó en firme el 5 de octubre de 2006, debido a la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2005 por el beneficio de auditoría. Falsa motivación de los actos demandados La DIAN pretendió aplicar el artículo 10 del Decreto Reglamentario 522 de 2003, que señala que el AIU debe ser por cada contrato, pero no lo hizo y para el tercer bimestre de 2005 determinó un AIU de 22.4332%, para lo cual tomó la totalidad de los ingresos del año y les restó los costos directamente imputables al servicio, sin incluir los gastos de supervisión y control. El cálculo se efectuó de la siguiente forma: Total ingresos del año $78.253.186.662

Menos: Costos directamente imputables al servicio sin incluir los gastos de supervisión $59.368.154.577 y control

AIU EN PESOS SIN EXCLUIR SUPERVISIÓN Y CONTROL 18.885.032.085

Menos: supervisión y control 1.330.336.408

AIU EN PESOS EXCLUYENDO SUPERVISIÓN Y CONTROL 17.554.695.677

AIU DETERMINADO: %17.525.763.660 / 78.253.186.662= 22.3962% 22,43320% La apreciación inexacta de los hechos se circunscribe a que la actora debe determinar un AIU para dicho período. Sin embargo, la DIAN vulneró el principio de legalidad y se inventó un procedimiento no avalado por ninguna norma, por lo

cual calculó el AIU tomando todos los ingresos, costos y gastos del año 2005, lo que no está conforme con la actividad desarrollada por la actora. La falsa motivación se presenta porque la DIAN no aplicó las normas que regulan los hechos que se discuten. Improcedencia en la determinación del AIU como lo efectuó la DIAN La DIAN calculó el AIU sin respaldo en ninguna norma jurídica, es decir, se arrogó la facultad de legislar, a pesar de que por mandato constitucional es una función privativa del Congreso de la República. En consecuencia, deben anularse los actos acusados. Para calcular el AIU, la actora aplicó el Decreto 073 de 2002 "Por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada", mientras que la DIAN señaló que la norma aplicable es el artículo 10 del Decreto 522 de 2003 “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 788 de 2002 y el Estatuto Tributario” y sin embargo dejó de aplicarlo, dado que estableció un procedimiento no previsto en la norma. Así, la DIAN desconoció la ley porque determinó el AIU del tercer bimestre de 2005 con base en todos los ingresos, costos y gastos incurridos en el año 2005, a pesar de que el período fiscalizado es el tercer bimestre de 2005. Además, excluyó de dicho cálculo conceptos inherentes al servicio de vigilancia, como los gastos de supervisión y control. Los ingresos que tomó la DIAN para el cálculo ascienden a la suma de $59.368.154.577 que corresponden a los incurridos por

Seguridad Atlas Ltda. durante 2005, sin tener en cuenta los gastos por supervisión y control. Para establecer un porcentaje promedio de AIU, pudo ser más técnico, aunque tampoco es legal, tomar en cuenta los ingresos del tercer bimestre de 2005 y afectarlos con los costos y gastos de dicho período. Igualmente, si la DIAN pretendía aplicar el artículo 10 del D.R. 522 de 2003, debió hacerlo sobre cada contrato y no trasladar de manera indebida la carga de la prueba a SEGURIDAD ATLAS LTDA., ni crear un procedimiento que no tiene respaldo normativo. Sin embargo, la DIAN se abstuvo de aplicar la norma en mención porque es imposible determinar el AIU a cada contrato, lo que significa que el reglamento es de imposible cumplimiento. El AIU determinado por la DIAN no está amparado por ninguna norma que regule el impuesto sobre las ventas, razón por la cual se vulneran los principios constitucionales de legalidad, justicia, equidad y deber de contribuir. También se desconocen los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 073 de 2002, que por ser normas especiales regulan los costos y el AIU en las empresas de vigilancia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN pidió negar las pretensiones de la actora por las siguientes razones: Firmeza de la declaración de IVA del bimestre 3 de 2005 El artículo 689-1 [inciso segundo] del Estatuto Tributario extendía el beneficio de auditoría en renta a las declaraciones de IVA y de retención en la fuente del mismo período gravable. Sin embargo, dicho inciso fue derogado por el artículo

69 de la Ley 863 de 2003, por lo cual no es posible aplicar el término especial de firmeza de la declaración de renta del año gravable 2005 a la declaración de ventas del tercer bimestre del mismo año. P