CE-76001-23-31-000-2009-00211-01(0337-13)-2020

RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO PENSIONAL POR

VOLUNTAD DEL EMPLEADOR EN LA RAMA JUDICIAL – Improcedencia /

FALTA DE COMPETENCIA / REGULACIÓN DEL RETIRO POR RECONOCIMIENTO PENSIONAL POR VOLUNTAD DEL EMPLEADOR EN LA RAMA JUDICIAL – No procede por una ley ordinaria / SENTENCIA DE NULIDAD – Efecto / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO Para la Sala, en virtud de los criterios de interpretación de especialidad y jerarquía normativa, la causal de retiro del servicio del numeral 6 del artículo 149 de la Ley 270 de 1996, como expresión de la voluntad del servidor, en sana lógica excluye la aplicación en la Rama Judicial de la facultad unilateral del empleador de retiro por reconocimiento pensional, contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Adicionalmente, aunque el artículo 204 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia 270 de 1996, indique que una ley ordinaria puede regular la carrera judicial, no se puede pasar por alto que en la sentencia C-037 de 1996, que estudió su constitucionalidad, se dijo aquélla solo puede regular los aspectos que no fueron regulados en la ley estatutaria y que en todo caso no podría modificar o derogar las normas estatutarias. (…) Por último, se precisa que en el año 2008, el Consejo Superior de la Judicatura dictó el Acuerdo PSAA085160 (que modificó el Acuerdo PSAA06-3360 del 15 de marzo de 2006), relativo al trámite a seguir por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

para ordenar la desvinculación de los servidores con resolución de reconocimiento pensional en firme. Empero para esta fecha no se había expedido el fallo del Consejo de Estado (2013) que anuló el numeral 1 del citado Acuerdo PSAA063360 del 15 de marzo de 2006. Por consiguiente, en razón de la declaratoria de nulidad del numeral 1 del citado Acuerdo, por falta de competencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para expedir el acto de retiro de los servidores de la Rama Judicial; es improcedente aplicar el referido Acuerdo PSAA08-5160 de 2008, comoquiera que modifica un acto administrativo anulado parcialmente. Así las cosas, aunque al consultarse en la página electrónica oficial se indique que está vigente, ha perdido fuerza ejecutoria y no tiene efectos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre que el retiro por reconocimiento de la pensión en la rama judicial sólo procede por la voluntad del empleado. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996; SU 938 de 2010

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 9 PARÁGRAFO 3 / LEY 270

DE 1996 - ARTÍCULO 149 / ACUERDO 1911 DE 2003 / ACUERDO PSAA085160 DE 2008

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR RETIRO DEL SERVICIO

POR RECONOCIMIENTO PENSIONAL POR VOLUNTAD DEL EMPLEADOR – Prueba Para la Sala se evidencia que si bien la accionante sufrió una afectación emocional en razón de los actos administrativos demandados; también es

importante resaltar que, pese a la ilegalidad del retiro, no se puede pasar por alto que la demandante tenía una pensión de jubilación reconocida. Así, aunque no se desconoce la tristeza y preocupación por su imagen ante la comunidad jurídica, dicho estado de ánimo no tiene la envergadura suficiente para tener por demostrados los perjuicios morales, pues éstos deben ser de una intensidad tal más allá de un contratiempo, que finalmente fue solucionado, pues la decisión de retiro no se ejecutó. Por otra parte, la Sala no observa que se haya probado la afectación de la imagen y buen nombre de la actora, en tanto en los testimonios se habla de la existencia de unos comentarios de terceros, pero este hecho no está acreditado. Por consiguiente, se debe revocar el numeral tercero del fallo apelado que ordenó el reconocimiento de perjuicios morales, por el valor equivalente a 30 SMLMV.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00211-01(0337-13) Actor: BERTHA LUCÍA LUNA BENÍTEZ Demandado: RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURADIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoDecreto 01 de

1984

Tema : Retiro del servicio por reconocimiento pensional.

Prueba de pago de perjuicios morales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 24 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, Sala de Conjueces, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Bertha Lucía Luna Benítez, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura: -Resolución PSAR07-628 de 19 de diciembre de 2007, que retiró del servicio a la accionante, quien ejercía el cargo de magistrada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. -Resolución PSAR08-247 del 3 de julio de 2008, que confirmó la decisión de retiro al resolver el recurso de reposición.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura a reintegrar a la demandante al cargo que desempeñaba o a otro de similares condiciones en la ciudad de Cali. Igualmente solicitó el reconocimiento y pago de los salarios, primas, prestaciones y demás beneficios laborales dejados de percibir, debidamente actualizados, desde la fecha en que se produzca su retiro; y que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios,

Reclamó el pago de 100 SMLMV por los perjuicios morales padecidos por la accionante desde la notificación de los actos de retiro. Además, requirió que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: La señora Bertha Lucía Luna Benitez fue inscrita en carrera judicial, mediante la Resolución 235 del 25 de octubre de 1989, dictada por el Consejo Superior de la Judicatura, en el cargo de magistrada del Tribunal Administrativo del Valle de Cauca. 1 Folios 133-164 La demandante nació el 24 de agosto de 1947 y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Cumplió los requisitos previstos en la Decreto 546 de 1971 –régimen especial pensional de la Rama Judicial-, para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, que fue reconocida por la Caja de Previsión Social, en la Resolución 25311 del 3 de noviembre de 2000. Agregó que cuando le fueron notificados los actos de desvinculación no había llegado a la edad de retiro forzoso, pues tenía solamente 61 años. Con los actos demandados el Consejo Superior de la Judicatura retiró a la actora del servicio y la excluyó de la carrera judicial, en aplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 149 de la Ley 270 de 1996. La actora ha sufrido perjuicios morales porque desde la notificación de las

resoluciones demandadas, “ha padecido angustia, zozobra, pues había hecho un proyecto de vida laboral hasta la edad de retiro forzoso, proyecto que también incluía la parte económica. Su psiquis se vio afectada igualmente por cuanto a la fecha de esta demanda se encuentra en perfectas condiciones físicas, mentales y productivas que le permiten laborar óptimamente”. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Del Decreto 546 de 1971, el artículo 6. Del Decreto 1660 de 1968, el artículo 116. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36 y el parágrafo del artículo 150. De la Ley 270 de 1996, los artículos 85, 131 y 149 (numeral 6). De la Ley 797 de 2003, el artículo 1. De la Constitución Política, el artículo 25. El apoderado de la accionante indicó que los actos administrativos demandados, que la retiraron del cargo de magistrada de Tribunal, con fundamento en la Ley 797 de 2003 (parágrafo 3 del artículo 9), desconocieron que su régimen aplicable está contenido en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia 270 de 1996. Normativa que en el numeral 6 del artículo 149 prevé la causal de retiro por reconocimiento de pensión, pero cuya aplicación está condicionada a la voluntad de la funcionaria para desvincularse, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996. Al respecto, explicó que la Ley 797 de 2003, es una ley ordinaria, que no prevalece sobre la Ley Estatutaria de Administración de Justicia 270 de 1996, donde se regulan

las causales de retiro del servicio para los servidores de la Rama Judicial. Así las cosas, resaltó que solo era viable modificar el artículo 149 ídem, a través de una ley estatutaria. Por ello, anotó que como la demandante no ha llegado a la edad de retiro forzoso de 65 años, ni ha manifestado su voluntad de retirarse, su situación no está conforme con alguna de las causales de desvinculación; de ahí que la administración estuviera impedida de retirarla con fundamento en una norma de una ley ordinaria, cuya jerarquía es inferior a la estatutaria. Señaló que el Consejo Superior de la Judicatura se extralimitó en sus funciones porque aplicó indebidamente el artículo 3 del Acuerdo 1911 de 2003; toda vez que se arrogó la facultad de desvincular a la servidora judicial, pese a que la autorización legal se circunscribía a ordenarle a los nominadores la expedición del acto de retiro. Precisó que la Corte Constitucional en un caso de similares condiciones fácticas, a través del fallo T-1092 de 2008, donde la accionante era otra magistrada del mismo Tribunal que igualmente fue retirada del servicio, decidió tutelar sus derechos al trabajo y al mínimo vital, y declaró que tenía derecho a seguir laborando, no obstante reunir los requisitos para obtener el reconocimiento pensional. Indicó que los actos administrativos demandados están viciados por falta de competencia, ya que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no está facultada para expedir el acto administrativo de retiro, prerrogativa que le corresponde al nominador, que para el caso de la actora es el Consejo de Estado.

Sostuvo que el artículo 85 de la Ley 270 de 1996 regula las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de las cuales no se encuentra la competencia para desvincular a los magistrados de Tribunal, sino que solo presenta las listas ante la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado para que como nominadores procedan a efectuar los respectivos nombramientos. En este mismo sentido, resaltó que el artículo 131 ídem dispone que la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado son las autoridades nominadoras de los cargos de magistrados de los Tribunales. Alegó que, en tanto la actora es beneficiaria del régimen de transición y por ese motivo le fue reconocida una pensión de jubilación en aplicación de régimen especial de la Rama Judicial, el Consejo superior de la judicatura no le podía aplicar la Ley 100 de 1993 modificado la Ley 797 de 2003, pues no es beneficiaria de una pensión de vejez. En ese sentido adujo que la Ley 797 de 2003 crea una nueva causal de retiro que solamente se aplica a quienes perciben una pensión de vejez. Manifestó que la entidad accionada desconoció el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, norma que está vigente y señala que no podrá obligarse a ningún funcionario a retirarse del cargo por el solo hecho haberse expedido a su favor una resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Por otra parte, señaló que los actos demandados están viciados de nulidad por desviación de poder, ya que el reconocimiento de una pensión de jubilación para la

actora no prueba que se haya reducido su capacidad de trabajo, ni desvirtúa la eficiencia y eficacia de su desempeño como magistrada.

2. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto del 2 de junio de 2010, admitió la demanda y declaró la suspensión provisional de las resoluciones acusadas, al considerar que según la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y la sentencia C-037 de 1996, que estudió su constitucionalidad, el retiro del trabajador como resultado del reconocimiento pensional está condicionado a que voluntariamente decida desvincularse del servicio2.

3. Contestación de la demanda La Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda3.

Explicó que la Sala Administrativa sí tiene plena competencia para emitir los actos administrativos de retiro con fundamento en los artículos 125, 256, numeral 1º y 257, numeral 3 de la Constitución Política; 85, numerales 13, 22, 149 y 173 de la Ley 270 de 1996. Normas que prevén la facultad de dicha Sala para administrar la carrera judicial y dictar los reglamentos necesarios para su funcionamiento eficaz. Narró que la potestad reglamentaria de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ha sido avalada por el Consejo de Estado, que en sentencia del 27 de octubre de 2005 negó la nulidad del Acuerdo 1911 de 2003, reglamentario para la Rama Judicial de la causal de retiro por reconocimiento de

pensión (par. 3, art. 9 de la Ley 797 de 2003). Resaltó que las consideraciones del Consejo de Estado, en la providencia del 27 de octubre de 2005, son plenamente aplicables a los actos administrativos demandados en este proceso, advirtiendo que el Acuerdo 1911 de 2003 está vigente y no ha sido suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siendo en consecuencia de obligatorio cumplimiento. Expresó que, conforme a las normas previamente citadas, el Consejo Superior de la Judicatura, como entidad empleadora de la Rama Judicial, puede ejercer la facultad de ordenar el retiro de los servidores judiciales que cumplen los requisitos para obtener la pensión, a partir de su inclusión en nómina; y que el legislador en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 creó una causal de retiro, que 2 Folios 203-205 3 Folios 257-285 el empleador puede ejercer sin que sea necesario el consentimiento del empleado, según lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003. Manifestó que la citada causal de retiro “no contraviene lo previsto en el numeral 6º del Artículo 149 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia”, destacando que es aplicable a todos los servidores judiciales, incluidos quienes son beneficiarios del régimen de transición, regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, a partir del 1 de abril de 1994. Anotó que, en el presente caso, se cumplen todas las condiciones para el ejercicio

de la facultad de retirar a la actora, en la medida que le fue reconocida una pensión de jubilación y está incluida en nómina. Indicó que la causal de retiro aplicada a la accionante no corresponde a la prevista en el numeral 6 del artículo 149 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, de ahí que sea improcedente acudir a las consideraciones de la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996, sobre la aquiescencia del pensionado para desvincularse. Contrario a lo afirmado en la demanda, aseveró que no violó el artículo 149 de la Ley 270 de 1996, ya que el Consejo de Estado desvirtuó dicho argumento al negar la nulidad del Acuerdo 1911 de 2003, al indicar “el hecho de que el legislador hubiese consagrado una modalidad determinada de retiro del servicio, la de ‘Retiro con derecho a pensión de jubilación’ que, según la sentencia de constitucionalidad de la Corte, debe respetar el elemento voluntariedad, no inhibe su facultad para establecer un nueva causal de retiro o de cesación definitiva de las funciones, el retiro del servicio por voluntad de la administración cuando el servidor público cumple los requisitos de pensión de jubilación”. En este orden de ideas, puntualizó que son diferentes las causales de retiro contenidas en la Ley 270 de 1996 (numeral 6, art. 149) y la Ley 797 de 2003 (par. 3 del art. 9), porque la primera corresponde a la decisión libre del servidor, mientras que en el segundo caso, la administración que puede disponer unilateralmente el retiro.

Explicó que no existe una disposición constitucional o estatutaria que prohíba al legislador ordinario establecer causales de retiro diferentes a las previstas en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996. Así pues, señaló que en la sentencia C-037 de 1996 se dijo que la ley estatutaria de administración de justicia debe ocuparse de la estructura general de la administración de justicia, de modo que no todo aspecto relacionado con ésta debe hacer parte de dicha tipología de ley. Indicó que es reiterada la jurisprudencia constitucional donde se ha interpretado de forma restrictiva el principio de reserva de ley estatutaria frente a la administración de justicia; pues un entendimiento en sentido contrario conduciría a vaciar las competencias atribuidas al legislador ordinario. En este sentido, resaltó que para la Corte Constitucional una ley ordinaria puede modificar aspectos de una ley estatutaria, siempre que no se afecte el núcleo esencial o básico de la estructura, organización y funcionamiento de la administración de justicia. De ahí que la carrera judicial y las situaciones administrativas no tengan reserva estatutaria, tanto así, que “el propio legislador estatutario defirió su regulación a través de una ley ordinaria (artículo 204 de la Ley 270 de 1996)”. Sumado a lo anterior, adujo que la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2006, que constituye cosa juzgada constitucional, declaró exequible la causal de retiro prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sin excluir de su aplicación a los servidores de la Rama Judicial.

Propuso la excepción que denominó cosa juzgada, porque la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y porque el Consejo de Estado negó la nulidad del Acuerdo 1911 de 2003, donde desvirtuó los argumentos ahora planteados por la parte actora. Igualmente, propuso las excepciones que denominó inexistencia de perjuicios y falta de causa para demandar.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, Sala de Conjueces, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte accionada; anuló los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó el pago a la actora del “valor equivalente a 30 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin a esta acción, por concepto de perjuicios morales”4.

Explicó que para la expedición de los actos administrativos que retiraron del servicio a la accionante la administración se basó en las Leyes 270 de 1996, 797 de 2003 y los acuerdos 1911 de 2003, PSAA 0606 3360 y PSAA07 4043 de 2007. Relató que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, estableció que el cumplimiento del trabajador de los requisitos para tener derecho a la pensión es justa causa para dar por “terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria”. Indicó que el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de octubre de 2005, negó la

nulidad del Acuerdo 1911 de 2003, que reglamentó la citada norma, siendo expedidos posteriormente los Acuerdos PSAA 0606 3360 y PSAA07 4043 de 2007 con fundamento en aquél. Sin embargo, aclaró que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no se aplica a la Rama Judicial, por cuanto su regulación se efectúa mediante una ley estatutaria, como lo prevé el artículo 152 de la Constitución Política. En este sentido, el Tribunal explicó que “todo lo relacionado con la Rama Judicial o que afecte la estructura general de ésta, que establezcan o garanticen la efectividad de los principios que le son inherentes o que desarrollen aspectos sustanciales, se 4 Folios 343-360 deberá reglar por una ley estatutaria, como lo ordena la Carta y lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional”. Aseveró que, según la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, las leyes ordinarias solo pueden regular aspectos de la carrera judicial que no fueron establecidos en la ley estatutaria de administración de justicia, así: “(…) el Congreso de la República sí puede expedir una ley ordinaria sobre carrera judicial que se ocupe de los aspectos que no fueron regulados en la ley estatutaria sobre administración de justicia, aunque, atendiendo el régimen jerárquico de las leyes, las disposiciones ordinarias que se expidan no podrán modificar, adicionar, reemplazar o derogar las normas contenidas en esta ley estatutaria, pues para ello deberá someterse la respectiva ley al trámite previsto en los artículos 152 y 153 de la Carta Política”.

Señaló que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no se aplica a funcionarios de la Rama Judicial, porque la ley ordinaria no podía modificar el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 –estatutaria de administración de justicia-, que regula su desvinculación; máxime cuando la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996, determinó que el retiro del servicio de un funcionario judicial con derecho a pensión debe estar necesariamente precedido de su consentimiento. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos que retiraron del servicio a la accionante por tener derecho a reconocimiento pensional. No se ordenó su reintegro porque los efectos de los referidos actos fueron suspendidos provisionalmente, de ahí que no haya estado retirada de su cargo. Accedió al reconocimiento de los perjuicios morales en el monto de 30 SMLMV por considerar que estaban plenamente probados en el proceso; resaltando, a partir de la valoración de testimonios recaudados, que los actos de desvinculación le causaron una mala imagen ante la comunidad jurídica, pues se consideró que el retiro era el resultado de una sanción.

5. Recurso de apelación La parte demandada solicita que se revoque la condena contenida en la sentencia de primera instancia5.

Indicó que “no encuentra ajustada” la condena ordenada por el Tribunal al pago de perjuicios morales, por cuanto dentro del fallo y el proceso no se demostró “que el daño causado a la Doctora Luna, haya sido cierto, concreto o determinado, más aún cuando está probado que los actos administrativos de desvinculación nunca

surtieron efecto y la actora continuó laborando normalmente en el cargo de Magistrada; así como [que] la entidad nunca ejerció presión para que dejara el puesto, por tanto, no hubo zozobra o inseguridad alguna para que continuara laborando”. En este orden de ideas, advirtió que en este proceso las pruebas no son idóneas y que la responsabilidad por el presunto daño no se concretó en un daño cierto, en la medida que la actora no fue retirada del servicio y los testimonios recaudados en el proceso no permiten vislumbrar daño alguno.

6. Alegatos de conclusión La parte demandante indicó que la providencia apelada anuló los actos acusados, ya que la causal de retiro de la Ley 797 de 2003 no le era aplicable, pues en la Rama Judicial rige la ley estatutaria de administración de justicia6.

Precisó que, si bien, la accionante no fue retirada del servicio las decisiones censuradas sí afectaron “la vida y la actuación en la sociedad de la Magistrada”; así, agregó que el daño moral se encuentra respaldado probatoriamente en los testimonios practicados en el proceso. Resaltó que la entidad solamente impugna la sentencia en cuanto a la condena por el pago de perjuicios morales. La parte demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron. 5 Folios 362-365 6 Folios 385-388

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el

cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, corresponde a la Sala establecer si revoca parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si procede revocar la condena al pago de perjuicios morales ordenada por el a quo, pues en criterio de la parte recurrente no fueron debidamente probados.

Previo a desarrollar el problema jurídico, la Sala abordará la causal de retiro del servicio, contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para los servidores de la Rama Judicial. En este orden de ideas, la Sala analizará los siguientes aspectos: 3.1 Marco normativo y jurisprudencial; 3.2 Hechos relevantes probados y 3.3. Caso concreto. 3.1 Marco normativo y jurisprudencial Para la Sala no hay una línea hermenéutica pacífica en la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en cuanto a la causal de retiro por reconocimiento de pensión en la Rama Judicial. Debate que ha surgido alrededor de si el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que regula las relaciones laborales privadas y legales y reglamentarias, se aplica o no la Rama Judicial; cuya carrera especial está desarrollada en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia 270 de 1996, que a su turno prevé el retiro del servicio por reconocimiento de pensión pero, no

como una prerrogativa unilateral del empleador, sino como una expresión del deseo del servidor de retirarse del servicio. Aunado a lo anterior, se encuentran vigentes algunos Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura7, que en ejercicio de la facultad reglamentaria desarrollaron la aplicación para la Rama Judicial de la justa causa para terminar la relación legal y reglamentaria, contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Por ello, para dar claridad sobre los preceptos que gobiernan el retiro por reconocimiento de pensión en la Rama Judicial, se expondrá su desarrollo normativo y jurisprudencial partiendo de la Ley 100 de 1993. La facultad unilateral del empleador de retirar del servicio al trabajador por reconocimiento de pensión, condicionado a que se le notifique la inclusión en nómina de pensionados. La Ley 100 de 1993, que contiene el Sistema General de Pensiones que se aplica a todos los habitantes del territorio nacional (art. 11), inicialmente en el parágrafo 3 del artículo 33 señalaba que no obstante haber cotizado 1000 semanas para tener derecho a la pensión de vejez, cuando el trabajador lo estimara conveniente podía seguir laborando y cotizando durante 5 años más, para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso. El legislador quiso ajustar la Ley 100 de 1993, por ello, 10 años después, expidió la 797 de 2003 e incluyó dentro de las modificaciones una causal de retiro aplicable a los servidores públicos y trabajadores del sector privado. Así, en el

artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificó el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del 7 Como el Acuerdo Nº PSAA08-5160 del 3 de octubre de 2008, tal como se puede consultar en la página electrónica de dicha entidad. http://actosadministrativos.ramajudicial.gov.co/web/Acto%20Administrativo/Default.aspx?ID=6014 sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”. La Corte Constitucional, en la sentencia C-1037 de 20038, declaró condicionalmente exequible el referido parágrafo, bajo el entendido que “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique [al trabajador] debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”. Esto, al

estimar que el tránsito de asalariado a pensionado no puede conllevar a que durante ese tiempo no se perciba la mesada pensional, ya que se desconocerían los derechos inalienables del trabajador. En dicha ocasión, el demandante alegaba que el legislador desconoció la libertad laboral y los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de los trabajadores, por haber facultado al empleador para retirarlos del servicio al cumplir los requisitos para tener derecho a la pensión. La Corte Constitucional con fundamento en los siguientes argumentos desestimó lo alegado por el actor:

1. El constituyente facultó al legislador para establecer causales de retiro del servicio para los empleados públicos, diferentes a las contenidas en la

Carta Política.

2. Es objetivo y razonable que se prevea la terminación de la relación laboral, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, porque: i) la persona no quedara desamparada, en la medida que disfrutara de su pensión, y ii) se crea la posibilidad de que el cargo sea ocupado por otra persona, haciéndose efec