CE-76001-23-31-000-2009-00262-01(AC)-2009

DERECHO A LA SALUD - Derecho fundamental / DERECHO A LA SALUDVida en condiciones dignas / PROCEDIMIENTO NO INCLUIDO EN EL POSProcedencia de la acción de tutela Conforme a la jurisprudencia constitucional el derecho a la salud tiene rango constitucional y fundamental, pues, crea la base para el desarrollo de una vida en condiciones de dignidad, garantiza a todo ser humano “[…] mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental […]” y permite restablecer las perturbaciones “[…] en la estabilidad orgánica y funcional del ser […]”. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para que se ordene entregar un procedimiento o medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, o en este caso, en el del Sistema de Salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de acuerdo con el Decreto 1795 de 2000, se precisa el cumplimiento de algunos presupuestos, a saber: -Que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento o práctica del procedimiento, amenace los derechos constitucionales del paciente. - Que se trate de un medicamento, tratamiento o procedimiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS. - Que el paciente realmente no pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema. - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho a la salud, Corte Constitucional,

Sentencia T-760 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre la procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional, Sentencias T-597 de 1993, T-1218 de 2004, T-361 de 2007, T-407 de 2008, de 25 de febrero de 2009.

OBESIDAD MORBIDA - Eps deben proporcionar tratamientos aun si se encuentra fuera de POS por riesgo del derecho a la vida Así las cosas, se advierte que la enfermedad que padece la actora pone en riesgo su vida, de manera que la entidad que le presta los servicios de salud debe proporcionarle todos los tratamiento ordenados por los especialistas para mejorar su condición física; aún los que se encuentran excluidos del plan de salud, pues, como se precisó, se encuentran reunidos los requisitos para que en sede de tutela se acceda a ello. No obstante, como de los elementos probatorios aportados se infiere que no existe un concepto médico definitivo sobre la viabilidad de practicarle la cirugía bariátrica a la actora; además, que la Dirección de Sanidad de la Policía manifiesta que la práctica de dicho procedimiento requiere el concepto favorable de un grupo de especialistas, pues, la paciente puede sufrir un alto riesgo con ocasión de la cirugía, no le corresponde al Juez de Tutela remplazar el criterio calificado de los profesionales de la salud, pues, son éstos quienes deben dar la orden para que se realice la intervención. En ese orden de ideas, se confirmará el fallo del a quo en cuanto ordenó a la accionada practicar la cirugía bariátrica que reclama la actora sí al realizar las valoraciones los

especialistas concluyen que ésta es el procedimiento que se requiere.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00262-01(AC)

Actor: PATRICIA JIMENEZ NARVAEZ Demandado: POLICIA NACIONAL Se decide la impugnación de la demandada contra la sentencia de 11 de marzo de 2009 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual se accedió al amparo solicitado. 1.- ANTECEDENTES Patricia Jiménez Narváez, mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la Policía Nacional –Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida y salud (fls. 54 a 58). 2.- PETICION Y FUNDAMENTOS La actora solicitó que se ordenara a la demandada que disponga lo necesario para que se le practique la cirugía bariátrica que requiere para controlar la obesidad mórbida grado III que padece; así como la atención pre y post operatoria.

Fundamentó sus peticiones en los siguientes hechos: 2.1. Tiene 43 años de edad; es beneficiaria del Sistema de Salud de la Policía Nacional y recibe atención médica en la Clínica Regional Nuestra Señora de Fátima de Cali. 2.2. Padece de obesidad desde hace más de 18 años, la cual se ha

incrementado a pesar de las dietas y medicamentos que los especialistas tratantes le han prescrito. En la actualidad su diagnóstico es de obesidad mórbida grado III, trombosis venosa profunda en la pierna izquierda, hipertensión arterial y dislipidemia. 2.3. Mide 1.60 m, pesa 158.5 kgs y tiene un índice de masa corporal mayor a 54, lo que en la escala equivale a súper obesidad. Además de las afecciones indicadas, por su estado tiene dificultades respiratorias, dolor en las articulaciones de las piernas y desgaste general de éstas, incontinencia, dolores de pecho y problemas psicológicos debido a su imagen. 2.4. Los médicos tratantes, adscritos a la Dirección de Sanidad, le han recomendado como único tratamiento la realización de la cirugía bariátrica. 2.5. No cuenta con recursos suficientes para sufragar el procedimiento quirúrgico y en general el tratamiento, toda vez que por su condición física no puede trabajar; tampoco tiene a su disposición otro servicio de salud. 2.6. Aunque en el centro médico donde recibe atención le informaron que sí le practicarían la cirugía, por Oficio 023 de 15 de enero de 2009, la Dirección de Sanidad –Seccional Valle del Cauca le indicó que no suministraría el procedimiento dado que no estaba previsto en el plan de salud, de conformidad con el Acuerdo 002 de 2001. 2.7. La falta de tratamiento de la enfermedad le ocasiona una progresiva degeneración en su estado de salud, incrementa sus dolencias y le produce un

riesgo de muerte permanente; además según estudios científicos su expectativa de vida se podría disminuir de 10 a 15 años. 3.- OPOSICION El Jefe de Sanidad - Seccional Valle del Cauca de la Policía Nacional pidió que se negara la tutela, para lo cual adujo: La actora es beneficiaria de los servicios del Sistema de Salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de acuerdo con el Decreto 1795 de

2000. El tratamiento que solicita no se encuentra previsto en el aludido servicio

(Acuerdo 002 de 2001). Para establecer la viabilidad de la cirugía bariátrica en la controversia sub júdice, la paciente tiene que someterse a la valoración de un grupo interdisciplinario compuesto por un endocrinólogo, gastroenterólogo, internista, psiquiatra, cirujano general y vascular, nutricionista y psicólogo, quienes según la historia clínica de la actora no han rendido en su totalidad concepto, el cual es obligatorio y necesario dado que la intervención quirúrgica es de alta complejidad (IV). Cumplido ésto, la paciente debe desplazarse a Bogotá, pues, la intervención se tiene que hacer en el Hospital Central de la Policía. Frente a los antecedentes clínicos de la demandante, a saber, trombosis venosa profunda de los miembros inferiores, tromboembolismo pulmonar, hipertensión arterial y dislipidemia, la cirugía no es recomendada y por el contrario puede tener graves contraindicaciones y riesgos para la salud, de manera que no se debe practicar inmediatamente como lo demanda aquélla, sino que se deben

explorar otras alternativas. Es recomendable que en el asunto bajo estudio se siga una dieta y se haga una terapia con medicamentos conforme a las indicaciones de los médicos de la entidad, únicamente, ante la ineficacia de dichos tratamientos sería del caso realizar la cirugía (fls. 74 a 79). 4.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 11 de marzo de 2009, tuteló los derechos a la salud y vida y ordenó a la accionada que iniciara las gestiones para valorar la salud de la paciente y establecer si requiere la cirugía, evento en el cual dispuso que deberá practicársele junto con todo el tratamiento formulado por el médico tratante. Estimó que en la historia clínica de la accionante no había una orden médica para que se realizara de forma inmediata la cirugía, sino remisiones a diferentes especialistas para valoraciones sobre la necesidad de practicar el aludido procedimiento (fls. 86 a 99). 5.- IMPUGNACION La parte demandada impugnó el fallo, para lo cual argumentó que si de acuerdo con el concepto de los especialistas la cirugía bariátrica se debe practicar a la actora, es necesario que se le autorice para que recobre ante el FOSYGA el valor del procedimiento, pues, está excluido del plan de salud (fls. 103 a 104).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de

otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos

que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. En el asunto bajo estudio la accionante considera que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le vulneró los derechos fundamentales a la salud y vida; en consecuencia, pretende que se ordene practicarle inmediatamente la cirugía bariátrica y suministrarle el tratamiento pre y post operatorio que requiere. Conforme a la jurisprudencia constitucional1 el derecho a la salud tiene rango constitucional y fundamental, pues, crea la base para el desarrollo de una vida en condiciones de dignidad, garantiza a todo ser humano “[…] mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental […]” y permite restablecer las perturbaciones “[…] en la estabilidad orgánica y funcional del ser […]”2. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para que se ordene entregar un procedimiento o medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, o en este caso, en el del Sistema de Salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de acuerdo con el Decreto 1795 de 2000, se precisa el cumplimiento de algunos presupuestos3, a saber: -Que la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento o práctica del procedimiento, amenace los derechos constitucionales del paciente.

• Que se trate de un medicamento, tratamiento o procedimiento que no pueda ser reemplazado por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el POS. - Que el paciente realmente no pueda asumir el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema. - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.

En el asunto la controversia sub júdice se encuentra probado que: 1 Cfr. Sentencia T-760 de 2008. M.P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Cfr. Sentencias T-597 de 1993, T-1218 de 2004, T-361 de 2007, T-407 de 2008, de 25 de febrero de 2009, C.P., doctora Ligia López Díaz, exp. 2008-00602-01 y de 6 de mayo de 2009, exp. 2008-00631-01, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz. 3 Cfr. Sentencia de 17 de abril de 2008. C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, Exp.2008-00008-01. Sobre este punto también se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-108 de 1999, T-300 de 2001, T-170 de 2002, T-667 de 2002 y 264 de 2003. - La actora padece de obesidad mórbida grado III, la cual le ha producido trombosis venosa profunda de los miembros inferiores, tromboembolismo pulmonar, hipertensión arterial, dislipidemia y un alto riesgo de muerte (fls. 6 a

39). - La accionante se ha sometido a diferentes tratamientos para afrontar su enfermedad, tales como medicamentos, dieta y ejercicio, los que no han tenido éxito (fls. 40 a 53). - Conforme a los documentos que la demandante allegó al proceso no ha recibido valoración ni concepto de todos los especialistas (un grupo interdisciplinario compuesto por un endocrinólogo, gastroenterólogo, internista, psiquiatra, cirujano general y vascular, nutricionista y psicólogo), los cuales según la entidad accionada deben avalar la necesidad practicarle la aludida cirugía, pues, ésta por su complejidad reviste riesgo para la tutelante. - Que el doctor Juan Carlos Victoria Jaramillo, Especialista en Cirugía General, ordenó a la actora recibir valoración para la práctica de cirugía bariátrica por laparoscopia (fl 5). - Que frente a los mencionados requisitos para ordenar la práctica de un procedimiento excluido del plan de salud, la actora acreditó que no tiene los recursos para sufragar el costo de la operación, que no cuenta con otro plan de salud, que la cirugía no puede ser reemplazada por otro tratamiento de igual efectividad, por cuanto las terapias que le han sugerido los especialista no han sido exitosas y que la práctica de la cirugía fue sugerida por un médico adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía. Así las cosas, se advierte que la enfermedad que padece la actora pone en riesgo su vida, de manera que la entidad que le presta los servicios de salud debe proporcionarle todos los tratamiento ordenados por los especialistas para mejorar su condición física; aún los que se encuentran excluidos del plan de salud, pues,

como se precisó, se encuentran reunidos los requisitos para que en sede de tutela se acceda a ello4. 4 Ver en ese mismo sentido sentencia de 25 de mayo de 2006, exp. 2006-00520-01, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. No obstante, como de los elementos probatorios aportados se infiere que no existe un concepto médico definitivo sobre la viabilidad de practicarle la cirugía bariátrica a la actora; además, que la Dirección de Sanidad de la Policía manifiesta que la práctica de dicho procedimiento requiere el concepto favorable de un grupo de especialistas, pues, la paciente puede sufrir un alto riesgo con ocasión de la cirugía, no le corresponde al Juez de Tutela remplazar el criterio calificado de los profesionales de la salud, pues, son éstos quienes deben dar la orden para que se realice la intervención. En ese orden de ideas, se confirmará el fallo del a quo en cuanto ordenó a la accionada practicar la cirugía bariátrica que reclama la actora sí al realizar las valoraciones los especialistas concluyen que ésta es el procedimiento que se requiere. En cuanto a la autorización que solicita la demandada para recobrar ante el FOSYGA el costo de la cirugía, pues, no está prevista en el plan de salud; se accederá a esta petición, por lo que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional podrá obtener de del Fondo el reembolso de las sumas que comprometa por la realización del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 806 de 1998 y las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008 del Ministerio de la Protección Social. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección

Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confírmase la sentencia de 11 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la acción de tutela de Patricia Jiménez Narváez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

2. Adiciónase el anterior fallo y autorízase a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que recobre ante el FOSYGA el costo de la cirugía bariátrica, si ésta se practica, de conformidad con el Decreto 806 de 1998 y las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008 del Ministerio de la Protección Social.

3. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO

GIRALDO Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS HECTOR J. ROMERO DIAZ