CE-76001-23-31-000-2009-00318-01(1049-12)-2012

PENSION DE VEJEZ – Revocatoria directa / REVOCATORIA DIRECTA – No cumplía con los requisitos mínimos requeridos El Decreto 758 de 1990, prevé que tendrán derecho a la pensión de vejez, los hombres que tengan 60 o más años de edad y las mujeres que tengan más de 55 y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. El ISS obró sin el consentimiento de la titular del derecho sencillamente porque el reconocimiento de la pensión de vejez se dio de manera irregular, pues como ya se dijo no contaba con las semanas exigidas en las normas antes mencionadas, las cuales establecen los topes de cotización al sistema y en ese orden es posible hacer uso de la revocatoria directa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 758 DE 1990

PRINCIPIO DE BUENA FE – Presunción de legalidad / MALA FE – No demostrada El principio de la buena fe como principio constitucional, constituye un componente esencial en la formación de las relaciones entre particulares y entre éstos y el Estado, que goza de presunción de legalidad; por ende, la mala fe, debe ser estrictamente probada por obra del hombre y no por la ley en si misma considerada. Siendo así, le competía única y exclusivamente a la parte demandante desvirtuar inequívocamente la buena fe con que la beneficiaria de la pensión cuestionada en el sub lite devengó dicha prestación, porque tal actuación es competencia privativa de quien alega la mala fe.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00318-01(1049-12)

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Demandado: AURA ROSA BEDOYA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

A N T E C E D E N T E S El Instituto de Seguros Sociales por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad de la Resolución N° 002969 de 18 de abril de 2004, expedida por el Jefe de Atención al Pensionado del Centro de Decisión de la Seccional del Valle del Cauca, mediante la cual se reconoció la pensión de vejez a la señora Aura Rosa Bedoya Giraldo. Como consecuencia de la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada o a sus eventuales beneficiarios sobrevivientes el reembolso del retroactivo cancelado, las mesadas ordinarias y adicionales y las demás prestaciones recibidas con ocasión de la pensión de vejez que le fue indebidamente reconocida. Igualmente solicita que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con el artículo 178 del C.C.A, y el pago de los intereses moratorios sobre el capital adeudado

desde el día en que recibió la mesada pensional y hasta cuando se verifique el pago del valor total recibido. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: Mediante Resolución N° 002969 de 18 de abril de 2004, el Jefe de Atención al Pensionado del Centro de Decisión de la Seccional Valle del Cauca del ISS, reconoció pensión de vejez a la señora Aura Rosa Bedoya Giraldo, en cuantía de $801.246 y a partir del 28 de agosto de 1999, con base en 1357 semanas cotizadas. El ingreso base de liquidación fue de $890.273 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, por lo que generó un retroactivo pensional de $64.024.765, valor que fue cancelado en el mes de junio de 2004. La Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto, realizó una auditoria selectiva de expedientes administrativos a través de los cuales se reconocieron prestaciones económicas y encontró que en el expediente mediante el cual se reconoció la pensión a la señora Bedoya Giraldo, la historia laboral no había sido generada por el Sistema Oficial del ISS. Al comparar la historia laboral que sirvió de base para el reconocimiento de la prestación reconocida a la demandada con la expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, se verificó que contaba con 486 semanas validamente cotizadas al instituto, es decir, la pensión de vejez se reconoció de manera ilegal. El 7 de septiembre de 2007, mediante Resolución N° 15491 el Jefe del Departamento de

Atención al Pensionado de la Seccional del Valle del Cauca, abrió investigación administrativa para verificar la legalidad del reconocimiento de la prestación y garantizar el debido proceso a la demandada. Mediante Resolución N° 12754 de 2007 el Jefe de Atención al Pensionado del Centro de Decisión de la Seccional del Valle del Cauca del ISS, revocó la Resolución N° 002969 de 18 de abril de 2004 que reconoció la pensión de vejez. Normas Violadas y concepto de violación.

Citó las siguientes:  Constitución Política, artículo 48.  Numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.  Literal b) del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

La explicación del concepto de violación obra a folios 131 a 134 del expediente, en el cual se sostiene en síntesis que el acto demandado va en contravía de los preceptos constitucionales que señalan que para adquirir el derecho a la pensión es necesario cumplir con el mínimo de semanas cotizadas, todo en aras de salvaguardar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: Luego de analizar las pruebas que obran en el expediente determinó que la Resolución N° 002969 de 18 de abril de 2004, es de carácter ilegal pues la demandada no tenía el número de semanas exigidas por la ley. Sin embargo, no existe prueba que acredite que está imputada a la señora Bedoya Giraldo

responsabilidad por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de expedientes, es decir que la ilegalidad del acto demandado proviene de otras circunstancias ajenas a la demandada. Precisó que no se puede condenar a una persona respecto de la cual el principio de buena fe no ha sido desvirtuado, por lo que no es posible ordenar la devolución del excedente que se pagó por un acto propio del ISS a una persona que actuó de buena fe, pues si la entidad solicita esto, debe demostrar los hechos que considere que la persona a que se le reconoció la pensión actuó de manera deshonrosa. No es posible declarar la nulidad de la Resolución N° 002969 de 18 de abril de 2004, toda vez que se efectuó la revocatoria directa de conformidad con la ley y no se puede acceder al restablecimiento del derecho, manera que ha aceptado la jurisprudencia para que se proceda al estudio de un acto administrativo que se encuentra por fuera del ordenamiento jurídico por haber cesado sus efectos. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 188 y siguientes, obra el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad, se destacan las siguientes: Es cierto que la pensión otorgada a la señora Aura Rosa Bedoya Giraldo es ilegal, pues no contó con las semanas exigidas por la ley para obtener la pensión sino que acudió a artificios y engaños para desplegar una conducta que tipifica varios delitos, por esa razón no se pueden negar las pretensiones de la demanda porque no puede el ISS tener un título idóneo para proceder a ejecutar la devolución de los dineros frente a la demandada.

Se equivoca el Tribunal al manifestar que no existe prueba que demuestre que la señora Bedoya Giraldo está imputada y que la responsabilidad penal no ha sido definida por cuanto el ISS sólo aportó la noticia criminal. Por esa razón, aclaró que no es necesario que se acompañe un fallo penal que se encuentre ejecutoriado para que se acceda a las pretensiones de la demanda y obligar a la demandada a devolver los dineros. Considera que no se puede respaldar de manera insostenible un hecho tan ostensiblemente ilegal y delictual que condujo al apoderamiento de dineros de manera ilicita, con el argumento de que la persona actuó de bunea fe. Frente a un hecho ilicito que fue la causa de la revocatoria directa sí procede acceder a las pretensiones de la demanda decretando la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión de vejez, pues la beneficiaria de la pensión actuó ilícitamente. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el reembolso del retroactivo que se canceló a su favor en la suma de $117.763.934 . Para resolver, se C O N S I D E R A En el presente asunto se controvierte la nulidad de la Resolución N° 002969 de 18 de abril de 2004 proferida por el Jefe de Atención al Pensionado del Centro de Decisión de la Seccional Valle del Cauca del ISS, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez a la señora Aura Rosa Bedoya Giraldo sin el cumplimiento de los requisitos legales.

En efecto, el ISS a través de la resolución antes mencionada reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la demandada por haber cotizado al sistema 1357 semanas y en cuantía de $890.273, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. El ISS solicita la nulidad de dicha resolución y el correspondiente restablemiento del derecho y que se ordene el reembolso o devolución del retroactivo cancelado, las mesadas ordinarias y demás sumas pagadas por concepto de pensión. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda, en consideración a que para el trámite de la revocatoria directa de la Resolución N° 002969 de 18 de abril de 2004, quedó plenamente demostrado que no se vulneró el debido proceso, que la pensión fue otorgada de manera ilegal pues no contó con las semanas exigidas en la ley y por consiguiente, no accedió al restablecimiento del derecho. La anterior decisión será confirmada por las razones que se exponen a continuación: La Sala observa que en efecto la demandada no cotizó las 1356 semanas que sirvieron para el reconocimiento de la pensión de vejez, pues sólo se acreditaron como cotizadas al sistema 486, así consta a folios 80 y 86 del expediente. La Ley 797 de 2003, en relación con la revocatoria de las pensiones que han sido reconocidas de manera ilegal, prevé: “REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. <CONDICIONALMENTE exequible>

Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.” Por su parte, el Decreto 758 de 1990, prevé que tendrán derecho a la pensión de vejez, los hombres que tengan 60 o más años de edad y las mujeres que tengan más de 55 y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. El ISS obró sin el consentimiento de la titular del derecho sencillamente porque el reconocimiento de la pensión de vejez se dio de manera irregular, pues como ya se dijo no contaba con las semanas exigidas en las normas antes mencionadas, las cuales establecen los topes de cotización al sistema y en ese orden es posible hacer uso de la revocatoria directa. La Sala observa que en el presente asunto la demandada no ejerció el derecho de

defensa, pues no contestó la demanda y no controvirtió de ninguna manera lo manifestado por el ISS. Sin embargo, dicha circunstancia no implica que la señora Bedoya Giraldo deba reembolsar las sumas de dinero que le han sido canceladas por concepto de pensión de vejez. En primer término debe decirse que le asiste razón al Tribunal al negar el restablecimiento solicitado por la parte demandante, del exceso que se ha pagado a la demandada por las siguientes razones: El principio constitucional de la buena fe se presume en todas las actuaciones y al respecto debe decirse que esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones en casos en los cuales se ha despachado desfavorablemente la petición de reintegro de lo pagado a favor de particulares beneficiarios de buena fe. Bajo esas circunstancias, es procedente hacer un recuento normativo del postulado de la buena fe, para precisar sus alcances. La Constitución de 1991 elevó a rango constitucional el principio de buena fe, en el artículo 83, en los siguientes términos: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” Por su parte, el artículo 768 del Código Civil prescribe: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio”. Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber

habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.” Así mismo, el artículo 769 ibídem prevé: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse.” Sobre la forma de desvirtuar la presunción de la buena fe, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 7 de diciembre de 1962 precisó lo siguiente: “Si la buena fe consiste en la conciencia, no hay duda de que es factor subjetivo, estrictamente moral, del fuero interno, que concierne al sujeto exclusivamente, porque, en primer lugar, la ley carece de instrumentos experimentales para precisar de manera directa esa situación sicológica positiva del poseedor, y en segundo lugar, una norma de organización ética universal, punto de partida de los ordenamientos positivos, manda que no se juzgue de los actos humanos sino partiendo de un principio de rectitud, ya que de otro modo no podría imprimirse orden a la vida de los hombres en sociedad, lo cual expresa, por una parte, la magnitud de la presunción que de tal modo preside las relaciones jurídicas; por otra, que el desvirtuarla no compete a la ley sino al hombre, y en fin, que esta tarea requiere una demostración suficiente de mala fe que aniquile la presunción, pues no puede con pruebas a medias

destruirse esa base social de trascendente finalidad. La mala fe debe resultar, por tanto, de hechos a los cuales la ley ha asignado, unas veces, el papel comprobativo de tal estado, o del juez, en las más, al reconocer con base en hechos inequívocos que a su juicio son contrarios a la buena fe propuesta por la ley....” [Resalta la Sala] En la ponencia presentada a la Asamblea Nacional Constituyente sobre el artículo 83, los ponentes consideraron que la norma tiene dos elementos fundamentales que son los siguientes: "Primero: que se establece el deber genérico de obrar conforme a los postulados de la buena fe. Esto quiere decir que tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus deberes, como las autoridades en el desarrollo de sus funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad que integran el principio. En el primer caso, estamos ante una barrera frente al abuso del derecho; en el segundo ante una limitante de los excesos y la desviación del poder.

Segundo: se presume que los particulares en sus relaciones con el poder público actúan de buena fe. Este principio que parecería ser de la esencia del derecho en Colombia ha sido sustituído por una general desconfianza hacia el particular.

Esta concepción negativa ha permeado todo el sistema burocrático colombiano, el cual, so pretexto de defenderse del asalto siempre mal intencionado de los particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la cual sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña de requisitos y procedimientos que terminan por aniquilar los derechos sustanciales que las autoridades

están obligadas a proteger".1 En conclusión, el principio de la buena fe como principio constitucional, constituye un componente esencial en la formación de las relaciones entre particulares y entre éstos y el Estado, que goza de presunción de legalidad; por ende, la mala fe, debe ser estrictamente probada por obra del hombre y no por la ley en si misma considerada. Siendo así, le competía única y exclusivamente a la parte demandante desvirtuar inequívocamente la buena fe con que la beneficiaria de la pensión cuestionada en el sub lite devengó dicha prestación, porque tal actuación es competencia privativa de quien alega la mala fe. En consecuencia, y como el Instituto de Seguros Sociales no demostró que la beneficiaria de la pensión de vejez hubiera accedido a ella obrando por fuera de los postulados de la buena fe, cuya existencia se presume en toda actuación al tenor del artículo 83 de la Constitución Política, habrá de confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 31 de enero de 2012. 1 Cfr, Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia Nro. 24. Título: Buena Fe.

Autores: Alvaro Gómez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional número 19, marzo 11 de 1.991. Página 3.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 31 de enero de 2012 que negó las súplicas de la demanda instaurada

por el Instituto de Seguros Sociales contra la señora Aura Rosa Bedoya Giraldo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO