CE-76001-23-31-000-2009-00377-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / CONCILIACIÓN – Origen y desarrollo legislativo / CONCILIACIÓN – Requisito de procedibilidad a partir de la entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001 / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a partir de la Ley 1285 de 2009 / RECHAZO DE LA DEMANDA – Al no acreditar la conciliación extrajudicial Se concluye que para el caso objeto de estudio la demanda se interpuso en vigencia de la citada Ley 1285, por lo que es menester verificar ahora si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si debía la parte actora aportar constancia del intento de conciliación. […] Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que se tenga sobre el bien jurídico objeto del acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. Ahora bien, considera la Sala que asistió razón al a quo y, por ende, el auto apelado debe confirmarse, toda vez que la controversia involucra un contenido económico y es posible conciliar sus efectos, en la medida en que a través del acto administrativo acusado, la Subdirectora de Ordenamiento Urbanístico del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cali declaró la ilegalidad de la expedición del uso del suelo en un predio de propiedad de la actora, donde pretende desarrollar el proyecto de urbanización y construcción de una estación de servicio mixta, lo que

determina la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de aquélla, de naturaleza económica y, en consecuencia, susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento, tan es así, que a título de restablecimiento del derecho se solicita el pago de una indemnización de los perjuicios causados por concepto de daño emergente y lucro cesante.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sección Primera, de 30 de agosto de 2007, Radicación 25000-23-24-000-2002-00493-02, C.P. Rafael E.

Ostau de Lafont Pianeta; de 18 de marzo de 2010, Radicación 13001-23-31-0002009-00086-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 59 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 37 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00377-01

Actor: COMBUGAS DE OCCIDENTE S.A Demandado: MUNICIPIO DE CALI - VALLE DEL CAUCA Referencia: Recurso de apelación interpuesto contra el auto de 11 de mayo

de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora contra el proveído de 11 de mayo de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. La sociedad COMBUGAS DE OCCIDENTE S.A., por intermedio de apoderada, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 4132.21.244 de 29 de octubre de 2008, expedida por la Subdirectora de Ordenamiento Urbanístico del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cali, “por medio del cual resuelve un recurso de apelación”, en el sentido de revocar en todas sus partes la Resolución núm. CU1U-760011070392 de 11 de septiembre de 2007, emanada de la Curaduría Urbana núm. 1 de Cali, “por la cual se expide una licencia de OBRA NUEVA para desarrollar un proyecto de urbanización y construcción” a la actora y, se declara ilegalmente expedido el uso del suelo núm. SOU-012386-DAP-2006. Solicita que como consecuencia de lo anterior, se declare que la sociedad demandante tiene derecho a desarrollar el proyecto de urbanización y construcción de una estación de servicio mixta en el predio de su propiedad ubicado en la carrera 56 núm. 15-46 en Cali y que le fue autorizado legalmente,

así como el pago de una indemnización de los perjuicios causados por concepto de daño emergente y lucro cesante.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal rechazó la demanda por considerar que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debía observarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que exige como requisito de procedibilidad el intento de conciliación extrajudicial.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La apoderada de la actora, considera que en el presente caso, por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a diferencia de una acción contractual, que surge de un acuerdo de voluntades, no es exigible el requisito de conciliación, toda vez que se trata de un acto administrativo emitido en ejercicio de una función pública, lo cual desemboca en dos posibilidades: que sea legal, lo cual descarta la responsabilidad de la administración y por lo tanto hace inviable la negociación de los perjuicios, o ilegal, lo que daría vía libre a la conciliación, pero una vez dicha ilegalidad sea declarada por el juez. Señala que solo si el acto acusado es considerado antijurídico, se puede atribuir un perjuicio económico, toda vez que no le es dado a la autoridad administrativa reconocer perjuicios, así sea sobre la base de una conciliación, cuando el acto administrativo se encuentra vigente y no se reconoce sobre él falencia alguna. En consecuencia, solicita que se revoque la providencia apelada y en su lugar se ordene la admisión de la demanda.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

En el caso sub examine, la controversia gira en torno de resolver dos problemas jurídicos, a saber: determinar si la Ley 1285 de 2009, es aplicable en el caso objeto de estudio; y si el asunto de que tratan los actos acusados, es conciliable o no. Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución. Conforme lo ha observado la Sala en casos similares1, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. 1 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, providencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 2009-00086, Consejero Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno, previdencia de 18 de marzo de 2010.

En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contencioso administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito, sólo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de

carácter tributario. Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001, en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.2 En dicho momento legislativo, la conciliación, como requisito de procedibilidad, sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.) De tal forma, que sólo con la expedición de la Ley 1285 de 2009, se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, advierte la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables.

“ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, 2 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 dispone que dicha exigencia

rige a partir de su promulgación (22 de enero de 2009). Por lo tanto, al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según lo consagra el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Se observa en el expediente, a folio 83, que la demanda fue presentada el día 6 de marzo de 2009. De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio la demanda se interpuso en vigencia de la citada Ley 1285, por lo que es menester verificar ahora si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si debía la parte actora aportar constancia del intento de conciliación. Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido según lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses, contado a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la Jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, puede acudirse directamente a la Jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que se tenga sobre el bien jurídico objeto del acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en

los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. Ahora bien, considera la Sala que asistió razón al a quo y, por ende, el auto apelado debe confirmarse, toda vez que la controversia involucra un contenido económico y es posible conciliar sus efectos, en la medida en que a través del acto administrativo acusado, la Subdirectora de Ordenamiento Urbanístico del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cali declaró la ilegalidad de la expedición del uso del suelo en un predio de propiedad de la actora, donde pretende desarrollar el proyecto de urbanización y construcción de una estación de servicio mixta, lo que determina la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de aquélla, de naturaleza económica y, en consecuencia, susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento, tan es así, que a título de restablecimiento del derecho se solicita el pago de una indemnización de los perjuicios causados por concepto de daño emergente y lucro cesante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el proveído recurrido. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso