CE-76001-23-31-000-2009-00378-01(19550)-2012

VIA GUBERNATIVA - Su agotamiento es presupuesto indispensable para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Alcance. Finalidad La Sala ha indicado que el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar los actos administrativos. Su finalidad es que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, esto es, que las autoridades administrativas puedan rectificar sus propios errores, antes de que sean objeto de un proceso judicial. En efecto, se ha precisado que “La razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que le permite a la administración antes de acudir al medio judicial, que revise su propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”. De manera general, conforme al artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso (artículo 62 [1]); cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (artículo 62 [2]), y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 62 - ARTICULO 63 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 720

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, en la sentencia se reiteran sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 21 de junio de 2002, Exp. 12382, C.P. Dra.

María Inés Ortiz Barbosa y de 25 de marzo de 2010, Exp. 16831, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA - Se agota con el recurso de reconsideración, salvo en el caso previsto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, esto es, cuando se ha atendido en debida forma el requerimiento especial y aún así se practica liquidación oficial de revisión, evento en el que el contribuyente puede prescindir de ese recurso y acudir directamente a la jurisdicción / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Requisitos para que se pueda considerar atendido en debida forma En materia tributaria, el recurso de reconsideración es el medio de impugnación para agotar la vía gubernativa, sin embargo, el artículo 720 del Estatuto Tributario prevé una excepción sólo tratándose de procedimientos tributarios en los cuales el requerimiento especial es requisito previo del acto definitivo, como es el caso de la liquidación oficial de revisión, donde se permite que se prescinda del recurso de reconsideración y se acuda directamente a la jurisdicción. […] De la norma transcrita se deduce la posibilidad de que los contribuyentes puedan prescindir del recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión y optar por

demandarla directamente dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la misma, siempre que se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial. La Sala en reiteradas ocasiones ha precisado que para que pueda entenderse que el requerimiento especial fue “atendido en debida forma”, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) Responderlo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de su notificación; 2) Por escrito, de acuerdo con las prescripciones del artículo 559 del E.T.; 3) Estar suscrito por el contribuyente o por quien tenga la capacidad legal para hacerlo; 4) Contener las objeciones al requerimiento. En el presente caso, el Centro Médico Imbanaco de Cali mediante memorial suscrito por el Represente Legal y radicado el 6 de junio de 2008 ante el ente demandado, contestó oportunamente el requerimiento especial 4131.1.12.6116 del 9 de abril de 2008, y presentó en ese escrito, los fundamentos fácticos y jurídicos de su oposición en relación con las modificaciones propuestas por la Administración. En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el actor atendió en debida forma el requerimiento especial y, por ende, cumplió con el requisito de procedibilidad que establece el parágrafo del artículo 720 del E.T., para demandar directamente la liquidación oficial de revisión, sin haber acudido al recurso de reconsideración.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 720

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, en la sentencia se reiteran sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 9 de septiembre de 2004, Exp. 13860, C.P.

Dra. Ligia López Díaz; 28 de octubre de 2004, Exp. 13816, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 4 de noviembre de 2004, Exp. 13818, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz y 6 de octubre de 2005, Exp. 14581, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. ENTIDADES DE SALUD - No están sometidas al cumplimiento de ninguna obligación sustancial ni formal relacionada con el impuesto de industria y comercio / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Su reorganización en nada afecta la no sujeción subjetiva del artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983 / HOSPITAL Y CLINICA - No existe diferencia para efectos del impuesto de industria y comercio / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Los ingresos que perciben las clínicas y hospitales por su prestación no pueden ser gravados con el impuesto de industria y comercio / ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y COMERCIALES - Los recursos provenientes de estas actividades que no sean propios de las entidades hospitalarias no están cobijados por la no sujeción del artículo 39, numeral 2º, literal d) de la Ley 14 de 1983 Sobre el particular, la Sala reitera su posición fijada en sentencias de 24 de mayo, 16 de agosto y 30 de agosto de 2012, en las cuales se retomó el criterio jurisprudencial de la Sección y se efectuaron, entre otras, las siguientes precisiones: 1. El artículo 39 numeral 2) literal d) de la Ley 14 de 1983 prohíbe

gravar con el impuesto de industria y comercio, “los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud” Esta es una no sujeción de carácter subjetivo, pues, según el artículo 32 ibídem, son sujetos pasivos del impuesto, las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho; 2. El Sistema Nacional de Salud a que se refiere el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, fue reemplazado en la Ley 10 de 1990 por el “Sistema de Salud”. Según el artículo 4° de la Ley 10 de 1990, forman parte, del Sistema “tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud”. El artículo 5° [num 2], en concordancia con el artículo 7 de la misma Ley, dispuso que del sector salud hace parte el subsector privado, que está compuesto por todas las entidades o personas privadas que presten servicios de salud, dentro de las cuales incluyó las fundaciones o instituciones de utilidad común, las corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro y las personas privadas naturales o jurídicas. De acuerdo con las normas en mención, los hospitales hacían parte del Sistema de Salud, así pertenecieran al sector privado, incluidas las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro o de utilidad común. En relación con la no sujeción artículo 39 numeral segundo literal d) de la Ley 14 de 1983, en lo que se refiere a “los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud”, la intención del legislador fue la de no someter a las entidades de salud al

cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se reorganizó nuevamente el sector salud, bajo el nombre de “Sistema de Seguridad Social en Salud”. En la conformación del Sistema concurren el Gobierno Nacional, el FOSYGA, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS); 3. El criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad, reconoce la vigencia del artículo 5° de la Ley 10 de 1990, en consideración a que, tal como lo precisara la Sala, el Sistema de Seguridad Social en Salud que desarrolló la Ley 100 de 1993 en nada afecta la no sujeción subjetiva del artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983, si se tiene en cuenta el criterio teleológico de la norma. Además, el concepto de “Sistema de Salud”, hoy “Sistema de Seguridad Social en Salud”, debe ser apreciado en su alcance bajo las consideraciones existentes en la Ley 14 de 1983, que es la fuente normativa de la cual surge el beneficio fiscal para las entidades públicas o privadas del sector salud; 4. Tampoco es procedente entender que existe una distinción entre “hospital” a que se refiere el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y “clínica”, pues la Sección ha indicado que “tales expresiones en su sentido natural y obvio vienen a ser sinónimas, toda vez que no tienen una referencia técnica ni ha sido definida especialmente por el legislador, y en cambio, los diccionarios de lenguaje usual y de expresión especializada se refieren indistintamente a ellos

como “establecimientos destinados al tratamiento de enfermos”; 5. Si bien los recursos que perciban las clínicas y hospitales destinados a la prestación del servicio público de salud no son susceptibles de ser gravados con el impuesto de Industria y Comercio, el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 prevé que cuando estas entidades realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades; 6. Con base en la norma anterior, los recursos provenientes de actividades industriales y comerciales, que no sean propias de las entidades hospitalarias, no quedan cobijados por la no sujeción del artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de

1983. Es decir, que las actividades de servicios que prestan los hospitales en su calidad de tales son las únicas a las que se les puede aplicar la no sujeción creada por el legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 39, NUMERAL 2, LITERAL D / LEY 50 DE 1984 - ARTICULO 11 / LEY 10 DE 1990 - ARTICULO 4; ARTICULO 5, NUMERAL 2; ARTICULO 7

NOTA DE RELATORIA: Sobre la no sujeción de las clínicas y hospitales al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros se reiteran sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 2 de marzo de 2001, Exp. 10888, C.P. Dr.

Juan Ángel Palacio Hincapié; 10 de junio de 2004, Exp. 13299, C.P. Dra. Elizabeth Whittingham García; 9 de diciembre del 2004, Exp. 14174, C.P. Dra. Ligia López

Díaz; 5 de mayo de 2005, Exp. 14442, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa; 13 de octubre de 2005, Exp. 15265, C.P. Dra. Ligia López Díaz; 7 de febrero de 2008, Exp. 15785; 10 de abril de 2008, Exp. 16640, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 14 de octubre de 2010, Exp. 17926, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 24 de mayo de 2012, Exp. 17914; 16 de agosto de 2012, Exp. 18656, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y 30 de agosto de 2012, Exp. 18656, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo. INGRESOS POR SERVICIOS DE SALUD PRESTADOS POR CLINICAS Y HOSPITALES - No están sujetos al impuesto de industria y comercio, independientemente de que los servicios estén o no incluidos en el POS / INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD (IPS)- No están obligadas a llevar cuentas separadas de los recursos de la seguridad social ocasionados en cotizaciones de los afiliados respecto del resto de rentas y bienes, pues, ese deber está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) “En suma, la Sala advierte que los servicios POS son una parte del servicio público de salud, que corresponde a la atención básica que el Estado puede garantizar, sin embargo, existen otros servicios que complementan al POS y que también hacen parte del servicio público de salud y, por tanto, los ingresos que reciben las clínicas y hospitales, por la prestación de esa clase de servicios no

están sujetos al impuesto de industria y comercio, pues mantienen la naturaleza de servicios y no podrían clasificarse como actividades industriales o comerciales, para poder ser gravados” (Subraya la Sala). De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, que la Sala ahora reitera, la no sujeción del artículo 39 numeral 2) literal d) de la Ley 14 de 1983 se aplica para las clínicas y hospitales respecto de todos los ingresos que reciban por la prestación del servicio de salud, independientemente de que estén o no incluidos en el POS. La Sala ha precisado que esta no sujeción se encuentra vigente, pues, no fue derogada por el artículo 111 de la Ley 788 de 2002, que prevé una exclusión de la base gravable del impuesto de los recursos de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud. Lo anterior, porque las dos normas son compatibles y se complementan entre sí, dado que mientras el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 es de carácter subjetivo, pues, establece un beneficio a favor de los hospitales y clínicas, el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 es de carácter real, porque excluye de la base gravable del impuesto los recursos de dichas entidades cuando integran el Sistema de Seguridad Social en Salud, o sea, que no están gravados con el impuesto de industria y comercio los recursos que reciben por concepto de los servicios de salud que prestan. […] La no sujeción prevista en el artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983 y regulada a nivel local mediante el artículo 5º numeral 4 del Acuerdo 35 de 1985 del Municipio de Santiago de Cali,

se reitera, es aplicable a las clínicas y hospitales por concepto de recursos de la prestación de los servicios de salud, independientemente de que provengan del Plan Obligatorio de Salud o de los planes de servicios complementarios, medicina prepagada y medicina especializada. Además, no son de recibo los argumentos del demandado en el cobro del impuesto de industria y comercio, dado que el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 dispuso expresamente que los recursos que reciben entidades como el actor por concepto de los servicios de salud que prestan, no están gravados con el impuesto de industria y comercio. De lo anterior se deduce, que no es necesaria la exigencia al demandante de llevar cuentas separadas de los recursos del POS y de los servicios complementarios, en la medida en que todos los ingresos provenientes de los servicios de salud están excluidos del tributo. En efecto, la obligación de llevar cuentas separadas de los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema respecto del resto de rentas y bienes, está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), por ser quienes recaudan dichas cotizaciones, pues, la Ley 100 de 1993 no previó tal obligación para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS).

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTICULO 39, NUMERAL 2, LITERAL D / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 182, ARTICULO 185 / LEY 788 DE 2002ARTICULO 111

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00378-01(19550)

Actor: CENTRO MEDICO IMBANACO DE CALI S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE CALI – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

HACIENDA MUNICIPAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 3 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso:

“FALLA:

1. DECLARAR la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión # 4131.1.1.12.6 – 3576265 del 26 de noviembre de 2008, proferida por la Subdirección Administrativa de Impuestos y Rentas Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda del Municipio de Santiago de Cali, respecto de la declaración de impuesto de industria y comercio presentada por CMI por el año gravable 2005.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que no hay lugar a la determinación de un mayor valor por Impuesto de Industria y Comercio ni a la imposición de la sanción por inexactitud a cargo del Centro Médico Imbanaco S.A., así como tampoco a ningún tipo de recargo sobre el mayor valor del impuesto determinado por el año gravable 2005, respecto de la declaración del ICA.

3. DECLÁRESE, que la declaración del impuesto de industria y comercio presentada

por CMI en el Municipio de Cali por el año gravable 2005 está en firme y se ORDÉNESE (SIC) al Municipio de Santiago de Cali, el archivo del expediente que por éste asunto se haya abierto en contra del Centro Médico Imbanaco S.A.

4. DECLÁRESE no probada la excepción propuesta por la entidad demandada. (…)”1 1 Folio 356 c.p.

ANTECEDENTES El 16 de abril de 2006, el Centro Médico Imbanaco de Cali presentó su declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2005, vigencia fiscal 2006, en el que liquidó ingresos brutos anuales por $117.750.118.000; devoluciones por $25.595.194.000; ingresos no sujetos por $87.612.657.000; ingresos netos gravables de $4.542.267.000 y un total saldo a pagar de $44.280.000.2 Previos Requerimiento Especial3 y su respuesta oportuna4, el Municipio de Cali, mediante Liquidación Oficial de Revisión 4131.1.12.6 - 3576265 del 26 de noviembre de 2008, aumentó los ingresos netos gravables a $49.413.077.000, disminuyó los ingresos no sujetos en $42.741.847.000, fijó un total impuesto de $319.496.000 y una sanción por inexactitud de $447.294.0005. DEMANDA El Centro Médico Imbanaco de Cali S.A., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió que se anule la liquidación oficial de revisión. En consecuencia, solicitó que se declare que no hay

lugar a la determinación del mayor valor por ICA ni a la sanción por inexactitud; que no hay lugar al pago de intereses de mora sobre el mayor valor de impuesto determinado; que la declaración privada del 2005 está en firme y que se condene en costas al demandado. Invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 48, 95 numeral 9° y 363 de la Constitución Política.  Artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983.  Artículo 259 numeral 2 del Decreto 1333 de 1986.  Artículos 154 literal g) y 155 de la Ley 100 de 1993.  Artículos 2, 3, 35 y 66 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 647 inciso 6, 683, 714 y 730 numeral 1, 2 y 3 del Estatuto Tributario. 2 Folio 11 c.p. 3 Folios 13 a 16 c.p. 4 Folios 18 a 31 c.p. 5 Folios 33 a 37 c.p.  Artículos 75, 98, 100 y 137 numeral 1 del Decreto Municipal 523 de 1999. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Ilegalidad de los actos de liquidación oficial – Desconocimiento de la sentencia de nulidad del 30 de noviembre de 2006

El Municipio liquidó a la demandante el mayor impuesto con base en el artículo 1º del Acuerdo 57 de 1999 del Concejo de Santiago de Cali que estableció en el 6.6X1000 la tarifa del ICA aplicable a las Instituciones Prestadores del Servicio (IPS).

Los actos demandados deben anularse por pérdida de fuerza ejecutoria, debido a que el artículo 1º del Acuerdo 057 de 1999 fue anulado parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 15608, cuando decidió declarar la nulidad de la expresión “hospitales, clínicas y similares e IPS”, por ser contrario a la Ley 14 de 1983. En la resolución mediante la cual profirió la Liquidación Oficial de Revisión, el Municipio se limitó a señalar que pese a la declaratoria de nulidad, aún podía gravar con el ICA los ingresos por salud percibidos por la demandante (IPS) en cumplimiento de los artículos 1° y 4º del Acuerdo 35 de 1985, 1° del Acuerdo 124 de 1987, 1º del Acuerdo 088 de 2001 y 1° del Acuerdo 57 de 1999, parcialmente anulado. En el fallo que declaró la nulidad parcial del artículo 1º del Acuerdo 57 de 1999, el Consejo de Estado precisó que las entidades públicas o privadas que presten servicios de salud no están sujetas al ICA por esa actividad. El Municipio no reconoció los efectos de la pérdida de fuerza ejecutoria en el caso que ahora se debate, lo que constituye un desacato, toda vez que debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. La decisión judicial debió aplicarse desde cuando quedó ejecutoriada, esto es, 18 de diciembre de 2006, por cuanto no existe situación jurídica consolidada, dado que los actos se expidieron dentro de la vigencia de la norma declarada nula,

como lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1672 de 2005.

2. Falsa motivación de los actos que se demandan El demandado manifestó erróneamente que están gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio los ingresos que percibe la demandante por la prestación de servicios de salud que exceden del POS, como los planes de servicios complementarios, medicina prepagada o medicina especializada. Lo anterior, porque son actividades cosméticas.

El criterio del Municipio desconoce la posición reiterada del Consejo de Estado, en el sentido de que todos los ingresos por prestación de servicios de salud están excluidos del gravamen según la Ley 14 de 19836.

3. Nulidad de la sanción por inexactitud Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación, y por lo tanto, la sanción impuesta en dichos actos también es nula.

Además, el actor no incluyó en su declaración ningún dato falso, inexacto o errado. En este caso es procedente la existencia de una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable para la determinación del ICA entre el Municipio y el actor, pues, éste sustentó su posición en la interpretación de las normas aceptadas por el Consejo de Estado. Al respecto, transcribió apartes de la jurisprudencia de la Sección Cuarta.7

4. Nulidad de la actuación por incompetencia del funcionario que profirió el requerimiento especial Tanto el requerimiento especial como los actos administrativos que se demandan fueron proferidos por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y

Catastro Municipal del Departamento Administrativo de Hacienda del Municipio.

6 Entre otras, citó las sentencias de la Sala 15932 del 2007 y 16636, 16640 del 2008. 7 Sección Cuarta, sentencias 1761 del 13 de marzo de 1989; 7680 del 27 de junio de 1996; 134101 del 23 de junio de 2005 y 01189 del 6 de abril 2006. No obstante, el artículo 98 del Decreto 523 de 1999 establece que los requerimientos especiales deben ser proferidos por el Jefe de la División de Fiscalización y Control de Impuestos y Rentas Municipales, lo que genera nulidad de la liquidación oficial dada la inexistencia del requerimiento especial que la antecede.

5. Nulidad de los actos administrativos demandados por violación de las normas en que han debido fundarse Las razones expuestas en los puntos anteriores corroboran que los actos administrativos demandados violan las normas en que han debido fundarse y, en consecuencia, están viciados de nulidad.

6. Procedencia de la solicitud de condena en costas El Municipio debe ser condenado en costas porque hizo caso omiso del fallo del 30 de noviembre de 2006, que declaró la nulidad parcial del artículo 1° del Acuerdo 57 de 1999, lo que demuestra que su conducta fue temeraria.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a cada planteamiento de la demandante, sostuvo, en síntesis, lo siguiente:

1. Nulidad por desconocimiento de la sentencia de nulidad del 30 de noviembre de 2006

Con ocasión del fallo que declaró la nulidad parcial del artículo 1° del Acuerdo 057 de 1999, lo que el Consejo de Estado anuló de forma expresa fueron las expresiones “hospitales, clínicas y similares e IPS”. En ningún momento estableció que la actividad de servicios de salud no está gravada con el impuesto de industria y comercio, en el municipio de Cali. Por lo tanto, los servicios de salud están gravados actualmente con tarifa del 6.6. X1000. Es claro que lo que se grava con el impuesto de industria y comercio es la realización de actividades comerciales, industriales o de prestación de servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 32 de la Ley 14 de 1813 y 1º del Acuerdo Municipal 035 de 1985. La declaratoria de nulidad parcial del aparte en comento, no trae como consecuencia la inaplicación de los elementos esenciales que configuran el tributo, como lo son el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. En ningún momento la Administración desconoció lo ordenado por el fallo del Consejo de Estado; lo que sucede es que las actividades que ejecuta la actora se derivan de otras que sí deben ser gravadas con el impuesto de industria y comercio.

2. Nulidad por falsa motivación en razón a que los ingresos provenientes de la prestación de servicios de salud por parte de CMI no son susceptibles de ser gravados con ICA Los recursos de las EPS correspondientes al valor de la unidad de pago por capitación – UPC, son destinados exclusivamente al cubrimiento del plan obligatorio de salud – POS.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-1040 de 2003 declaró exequible el

artículo 111 de la Ley 788 de 2002. En dicha providencia, señaló que los recursos de las entidades integrantes del sistema de seguridad social en salud no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. La voluntad del legislador fue excluir del gravamen a aquellos recursos de la seguridad social en salud. Sin embargo, los ingresos para pagos de gastos administrativos, distribución de utilidades y excedentes provenientes del POS no son de destinación específica del sistema de salud, y por ende, son susceptibles del impuesto de industria y comercio. No todos los recursos por la prestación de servicios obligatorios de salud provenientes del régimen subsidiado o contributivo, tienen destinación específica, pues, si ello fuera así, las instituciones prestadoras no podrían recibir pagos por sus servicios, ni generar excedentes, haciendo obligatorio que con recursos propios diferentes, a los recibidos de las EPS, se cubrieran los gastos administrativos. Para el Municipio era relevante que el contribuyente probara que el valor de las deducciones realizadas correspondían a dineros de la seguridad social, para verificar cuáles efectivamente pertenecían a servicios de salud del plan obligatorio y cuáles no, situación que la actora no tiene clara ya que dentro de sus antecedentes contables tampoco aparecen discriminados. Por lo tanto, la Administración no pudo reconocer que la deducción realizada por la actora fue en virtud de la no sujeción prevista en la Ley, por tratarse de recursos de la seguridad social en salud.

3. Nulidad de la sanción por inexactitud No es cierto que la sanción por inexactitud se motivó indebidamente. Ello, por cuanto dio aplicación a lo previsto en el artículo 75 del Decreto 0523 de 1999, que

establece que la inexactitud se impone por la utilización de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados. El actor no puede alegar que se presentó una diferencia de criterios, por el hecho de haber consignado en su declaración hechos y cifras completos, pues, el Estado no puede quedar desprovisto de la potestad de determinar el monto de las obligaciones tributarias, obviamente, dando cumplimiento al debido proceso.

4. Nulidad de la actuación por incompetencia del funcionario que profirió el requerimiento especial El demandante desconoció la estructura orgánica de la Administración, pues el artículo 7 del Acuerdo 70 de 2000 suprimió las dependencias de varias entidades creadas mediante el Acuerdo 1° de 1996 y las normas que lo complementaron.

En consecuencia, las funciones de la División de Fiscalización y Control de Impuestos Municipales quedaron a cargo de la Subdirección Administrativa de Impuestos y Rentas del Municipio.

5. Nulidad de los actos administrativos El acto administrativo acusado fue proferido conforme con la normativa vigente y por el funcionario competente, por lo tanto, goza de presunción de legalidad.

El artículo 730 del E.T. consagra las causales de nulidad en lo que respecta al acto de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos por la Administración Tributaria, pero en el caso bajo estudio, no se presenta ninguna de las causales allí previstas, por el contrario, la decisión de la Administración fue debidamente notificada en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción. El demandado se opuso a la condena en costas, ya que sostiene que su actuación no fue arbitraria ni temeraria.

Finalmente, propuso como excepción “la innominada”, con el fin de que se declaren de oficio las excepciones que se encuentran probadas dentro del proceso. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la “excepción innominada” porque no constituye hecho exceptivo o modificativo alguno. También declaró la nulidad del acto demandado y, como consecuencia, (i) que no hay lugar a determinar un mayor valor por impuesto de industria y comercio, ni al pago de interés moratorios, y (ii) que se encuentra en firme la declaración privada del actor del 20058. Las razones de la decisión se sintetizan así: La sentencia del Consejo de Estado del 30 de noviembre de 2006, que declaró la nulidad de la tarifa especial de ICA establecida en el Acuerdo 057 de 1999, correspondiente al 6.6.X1000 para los hospitales, clínicas, IPS y similares que prestan servicio de salud, debió ser aplicada al caso en concreto, toda vez que al momento de expedirse el acto acusado ya se encontraba ejecutoriado el fallo en mención. 8 Folios 336 a 356 c.p. Aunado a lo anterior, en dicho fallo se precis