CE-76001-23-31-000-2009-00439-01(58204)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega

ACTIVIDAD PELIGROSA / CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA /

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO A MENOR DE EDAD / ELECTROCUCIÓN SÍNTESIS DEL CASO: Se demanda por las lesiones que sufrió el menor D. J. C. R., producto de un accidente por electrización mientras se encontraba jugando en un tercer piso con dos menores de 10 y 6 años de edad. Los demandantes consideran que, al ser la conducción de energía eléctrica una actividad peligrosa, se debe aplicar un régimen de responsabilidad objetivo; sin embargo, también alegaron una falla en el servicio, porque las redes eléctricas incumplieron las distancias mínimas de seguridad.

COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA

DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 132, numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda -.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL

6 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 40

PRESUPESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

FOTOGRAFÍA / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA

FOTOGRAFÍA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL

[L]a Sala considera pertinente aclarar que, si bien los demandantes allegaron al expediente unas fotografías, estas no tienen mérito probatorio al no existir certeza de quién fue la persona que las tomó, ni si el lugar corresponde al mismo en el que resultó lesionado el menor C. R. y tampoco fueron ratificadas o reconocidas en el trámite del proceso, por lo que solo constituyen prueba de que se registró

una imagen. Lo anterior no desconoce que las fotografías son un medio de prueba documental que el juez está en la obligación de valorar de acuerdo con la sana crítica; sin embargo, para ser tenidas en cuenta por el operador judicial, deben cumplir con los requisitos formales, la autenticidad y la certeza de lo que representan. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de febrero de 2018, Exp. 44494, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y sentencia de 6 de febrero de 2020, Exp.45546, C.P. María Adriana Marín.

ACREDITACIÓN DEL DAÑO / DAÑO A MENOR DE EDAD / ELECTROCUCIÓN

[L]a Sala encuentra probado que, el 19 de diciembre de 2006, el menor D. J. C. R. sufrió quemaduras en parte de su cuerpo y se le amputó el segundo dedo de la mano derecha como consecuencia de un accidente por electrización, tal como se desprende de los testimonios y de la historia clínica que obra en el expediente, elementos de convicción que demuestran el daño alegado en la demanda.

DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / BIEN JURÍDICO TUTELADO / DAÑO CIERTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente

estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento jurídico y; iii) que el daño sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 16516, C. P. Enrique Gil Botero y sentencia de 6 de junio de 2012, Exp. 24633, C.P. Hernán Andrade Rincón.

OMISIÓN - Clasificación / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN

[D]ebe advertirse que la jurisprudencia ha diferenciado dos tipos de omisiones: en sentido laxo y en sentido estricto. La primera hace relación al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para evitar el daño, mientras que la segunda, es el incumplimiento de una obligación que se tenía el deber de ejecutar y que hubiera impedido que el daño se causara. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 14443, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO - Municipio de Santiago de Cali desconocía la situación de riesgo Del material probatorio allegado al expediente se observa que al municipio de Santiago de Cali en ningún momento se le puso de presente el riesgo que

generaba la cercanía de la construcción con las redes eléctricas, por lo que, dicha entidad no tuvo manera de enterarse de dicha situación. (…) es claro que al municipio de Santiago de Cali no le asiste responsabilidad en el presente asunto, toda vez que no tuvo forma de enterarse de que la vivienda se encontraba tan cerca de las redes eléctricas.

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO DE DAÑOS / REPARACIÓN DEL DAÑO - Inaplicabilidad de un único título de

responsabilidad / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Deben estar acorde con la realidad probatoria / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL

[D]ebe advertirse que esta Corporación, en sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, estableció que la Constitución Política no privilegió ningún título de imputación, por lo que, es deber del juez encuadrar el régimen de acuerdo con lo probado en el proceso. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 05 de julio de 2018, Exp. SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

ACTIVIDAD PELIGROSA / CONDUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA /

TÍTULOS DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA /

FALLA DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RIESGO EXCEPCIONAL / CARGA DE LA

PRUEBA / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DEL TERCERO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / FUERZA

MAYOR / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[C]uando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores o la conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación, el de falla en el servicio cuando se encuentra probado que la demandada, por ejemplo, no realizó un mantenimiento adecuado, incumplió con la reparación o las redes eléctricas no cumplían con las distancias de seguridad reglamentarias. Si la actuación falente de la administración no fue la causa determinante del daño, se ha acudido a un régimen subsidiario de responsabilidad objetivo, en el que la parte actora solo debe demostrar que la actividad riesgosa desarrollada por la administración fue la que causó el daño que se reclama y la demandada se exonera si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como es el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 13 de junio de 2016, Exp. 36222, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 3 de diciembre de 2018, Exp. 42992, C.P. María Adriana Marín (E). INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO - Entidad demandada no tuvo forma de enterarse de que la vivienda no cumplía con la distancia de seguridad Del material probatorio allegado al expediente se tiene que EMCALI no tuvo forma

de enterarse de que el inmueble estaba tan cerca de las redes de energía, lo anterior, en cuanto no se probó que se le hubiera comunicado o hubiera tenido conocimiento de dicha situación y, a pesar de ello, no hubiera actuado. Si bien los testigos señalaron que se le había puesto de presente a EMCALI el peligro derivado de que las redes eléctricas estuvieran tan cerca de la vivienda, lo cierto es que sus manifestaciones se referían a situaciones que se dieron con posterioridad al hecho que aquí se discute; además, no se allegó ninguna prueba que demostrara que la demandada tuvo conocimiento de esa situación. En ese orden de ideas, el material probatorio recaudado a lo largo del proceso no demuestra que EMCALI hubiera incurrido en una falla en el servicio. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / MENOR DE EDAD / DOLO / CULPA / PADRES DEL MENOR DE EDAD / VÍCTIMA INDIRECTA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Frente a la culpa exclusiva de la víctima, esta Corporación ha sostenido que, para que se configure, se debe probar no solo la participación de la víctima en la producción del daño sino que, además, “que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”. En este punto, debe advertirse que el menor para el momento del accidente contaba con 11 años de edad, por lo que es posible entrar

a estudiar si su actuar fue la causa exclusiva y determinante del daño, pues no es aplicable lo prescrito en el artículo 2346 del Código Civil, toda vez que, la imposibilidad de predicar dolo o culpa se encuentra instituida para los menores de 10 años y los dementes. Además, no puede pasarse por alto que esta Sección ha establecido que en aquellos eventos en los que se estudia la responsabilidad por actividad peligrosa, se ha considerado que los padres del menor lesionado son víctimas indirectas, por lo que su actuar negligente también puede contribuir a la causación del daño. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 8 de abril de 2014, Exp. 68001-23-15-000-2000-03456-01(29195), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 36932, C.P. Hernán Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2346

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Probado / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / IMPRUDENCIA DEL MENOR DE EDAD / RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES - Por incumplimiento de sus deberes de vigilancia y control / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[L]a Sala encuentra que la maniobra que realizó la víctima directa resultó determinante en la producción del daño, pues fue su actuar imprudente el que generó el arco eléctrico y produjo las lesiones por cuya indemnización se demanda en el presente proceso. En ese orden de ideas, para la empresa de

energía el accidente resultó imprevisible e irresistible, pues como ya se advirtió, la entidad no tenía manera de enterarse que las redes estaban tan cerca de la vivienda y, mucho menos, prever que alguien, a pesar del riesgo, pudiera subirse sobre un muro y alzar una de sus manos. Además del actuar de la víctima directa, también contribuyó a la causación del daño el incumplimiento de sus padres frente al deber de protección y cuidado que debían ejercer sobre su hijo, máxime si toda la comunidad conocía de los riesgos que generaban el estar en la vivienda donde ocurrió el accidente. (…) para la Sala el daño se configuró por la imprudencia del menor y por el incumplimiento de los deberes de vigilancia y control por parte de sus padres, situaciones que exoneran de responsabilidad a EMCALI en el presente asunto, razón por la que se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con salvamento de voto de la

consejera María Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00439-01(58204)

Actor: JOSÉ HUMBERTO CASTRO MARTÍNEZ Y OTROS

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI ESP Y OTRO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL – Por la conducción de energía eléctrica, al ser una actividad peligrosa, según la jurisprudencia de esta Corporación, es dable aplicar un régimen de responsabilidad subjetivo u objetivo según lo que se encuentre probado en el proceso / DAÑO – lesiones a un menor de 11 años por un accidente por electrización / FALLA EN EL SERVICIO – Las entidades demandadas no tuvieron forma de enterarse de que la vivienda no cumplía con la distancia de seguridad, por lo que no se puede predicar una falla en el servicio / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD – se configuró el hecho de la víctima porque su actuar tuvo injerencia en la producción del daño, sumado a que sus padres desatendieron el deber de custodia y vigilancia que debían tener sobre el menor.

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la demandada, las llamadas en garantía y los demandantes en contra de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable al Municipio de Santiago de Cali y a las Empresas Municipales De Cali – EMCALI ESP EICE por las lesiones padecidas por DEIBY JULIÁN CASTRO RUIZ en hechos acaecidos el 19 de diciembre de 2006. “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Municipio de Santiago de Cali y a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI ESP EICE de manera solidaria al pago de los perjuicios morales así: Indemnizado Smlmv

DEIBY JULIÁN CASTRO RUIZ 100

(lesionado) José Humberto Castro Martínez 100 (padre F. 3 c. 1) Rosalba Ruiz Aguirre 100 (madre F. 3 c. 1) Jefersson Castro Ruiz 50 (hermano F. 4 c. 1) “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Municipio de Santiago de Cali y a las Empresas Municipales de Cali EMCALI ESP EICE de manera solidaria al pago de los perjuicios por daño a la salud así: Indemnizado Smlmv Deiby Julián Castro Ruiz 100 “CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Municipio de Santiago de Cali y a las Empresas Municipales de Cali EMCALI ESP EICE de manera solidaria al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante así: Indemnizado Smlmv Deiby Julián Castro Ruiz $32’356.335

“QUINTO: Condenar a las aseguradoras LA PREVISORA S.A. y a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. a reembolsar las sumas de dinero que las Empresas Municipales de Cali EMCALI ESP EICE como asegurado, deba sufragar como consecuencia de la presente providencia hasta el monto asegurado y en proporción al porcentaje de la participación de cada una de las aseguradoras. “SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas. “OCTAVO: SÚRTASE el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 del C.C.A. en caso de no ser apelada la presente decisión. “NOVENO: DÉSE cumplimiento a la presente sentencia en los precisos términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. (…)”. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda por las lesiones que sufrió el menor Deiby Julián Castro Ruiz, producto de un accidente por electrización mientras se encontraba jugando en un tercer piso con dos menores de 10 y 6 años de edad. Los demandantes consideran que, al ser la conducción de energía eléctrica una actividad peligrosa, se debe aplicar un régimen de responsabilidad objetivo; sin embargo, también alegaron una falla en el servicio, porque las redes eléctricas incumplieron las distancias mínimas de seguridad.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 17 de octubre de 20081, Jefersson Castro Ruiz, Rosalba Ruiz Aguirre, José Humberto Castro Martínez y el menor Deiby Julián Castro Ruiz2, a través de

apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra las Empresas Municipales de Cali – EMCALI y el municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados como consecuencia de las lesiones que sufrió el menor Deiby Julián Castro Ruiz, quien recibió una descarga eléctrica mientras se encontraba en la casa de un vecino. Como consecuencia de lo anterior, Rosalba Ruiz Aguirre y José Humberto Castro Martínez solicitaron 500 SMLMV, Jefersson Castro Ruiz 300 SMLMV y el menor lesionado 750 SMLMV por daño moral; además, 850 SMLMV por daño “fisiológico o daño de relación” para el menor Deiby Julián Castro Ruiz y, finalmente, por lucro cesante y daño emergente, lo que se llegare a probar en el proceso. 1 Reverso del folio 56 del cuaderno principal. 2 Representado por la señora Rosalba Ruiz Aguirre y el señor José Humberto Castro Martínez. 3 Los poderes obran a folios 1 y 2 del cuaderno principal. 1.1. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones4 se narró que, el 19 de diciembre de 2006, el menor Deiby Julián Castro Ruiz –de 11 añosse encontraba en la casa de un amigo, cuando, al pararse sobre un muro ubicado en el tercer piso de la vivienda y levantar su mano, fue alcanzado por una de las redes eléctricas que no cumplía con la distancia reglamentaria. En virtud de lo anterior, el menor fue llevado al Hospital Joaquín Paz Borrero y

luego trasladado al Hospital Universitario del Valle del Cauca, en donde se le diagnosticaron “quemaduras graves de segundo y tercer grado en el tórax, índice derecho, brazo y antebrazo izquierdo y ambas caras en la pierna izquierda a causa del paso y recorrido de la descarga de energía eléctrica por su cuerpo”. Al menor se le amputó el “dedo II de la mano derecha, le practicaron osteotomía (le afectó parte del hueso metacarpio y le colocaron puntos), metacarpiana con puntos, debridamiento, asepsia con yodoforos, etc” y, posteriormente, varias intervenciones quirúrgicas. Señalaron que, luego de dado de alta, el menor Castro Ruiz fue sometido a sesiones de terapia sicológica y de fisioterapia. Afirmaron que la responsabilidad recaía sobre EMCALI, por ser la empresa que presta el servicio de energía en el lugar del accidente, y el municipio de Santiago de Cali, porque “en el sector donde ocurrió el insuceso que lesionó al menor DEIBY JULIÁN CASTRO RUIZ, existen construcciones que no cuentan con la aprobación urbanística por parte de PLANEACIÓN MUNICIPAL, y que deben regir en la materia. Responsabilidad que debe darse en forma solidaria”. Finalmente, sostuvieron que al presente asunto se le debe aplicar un régimen de responsabilidad objetivo, al ser la conducción de energía eléctrica una actividad peligrosa.

2. Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y notificación 4 Folios 38 a 56 del cuaderno principal.

Mediante auto del 13 de marzo de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo de Santiago de Cali remitió el proceso5, por cuantía, al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Corporación que, el 29 de abril de 2009, admitió la demanda6, decisión que fue notificada a las Empresas Municipales de Cali - EMCALI7, al municipio de Santiago de Cali8 y al Ministerio Público9. 2.2. Contestación de la demanda EMCALI10 se opuso a las pretensiones de la demanda, razón por la que advirtió que las redes de energía se instalaron cumpliendo con las distancias establecidas en el RETIE y que dicha entidad siempre ha cumplido con todas sus obligaciones legales y contractuales. Alegó que la vivienda no contaba con los permisos necesarios para realizar la construcción en altura, lo que concurrió a la causación del daño. 5 Folio 58 del cuaderno principal. 6 Folios 64 y 65 del cuaderno principal. 7 Folio 68 del cuaderno principal. 8 Folio 132 del cuaderno principal. 9 Reverso del folio 65 del cuaderno principal. 10 Folios 77 a 91 del cuaderno principal. Propuso como causal eximente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima, tras considerar que el daño se produjo por la “omisión en cabeza de los padres, del deber de enseñanza, cuidado, protección, vigilancia y cultura frente a sus hijos”; además, que la madre, conociendo el riesgo que existía en la casa del amigo, “le permitió que adoptara conductas peligrosas y de alto riesgo”.

El municipio de Santiago de Cali también se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó: i) que la prestación del servicio de energía no es una función del ente territorial; ii) que el menor no se encontraba bajo la supervisión de ningún adulto responsable; iii) que en el archivo de la Oficina de Planeación no se encontró que se hubiera expedido una licencia de construcción para el inmueble donde sucedió el accidente; además, sostuvo que desde 1997 le corresponde a la curaduría esa función, por lo que dicha entidad carece de competencia funcional para expedirlas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 388 de 1997; iv) que la construcción de las viviendas en el lugar de los hechos corresponde a “asentamientos subnormales nacidos por INVASIÓN O RELOTEOS IRREGLAMENTARIOS” sin el cumplimiento de los requisitos formales, no obstante su ilegalidad, EMCALI las ha dotado de servicios públicos. Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la entidad que presta el servicio de energía en el Municipio es EMCALI. 2.3. Llamamiento en garantía EMCALI llamó en garantía a Colseguros S.A. y a la Previsora S.A. para que asumieran la indemnización en caso de resultar condenada11. El 29 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aceptó el llamamiento realizado por las Empresas Municipales de Cali -EMCALI12. 11 Folios 105 a 108 del cuaderno principal. 12 Folio 172 y 173 del cuaderno principal. COLSEGUROS S.A.13 se opuso a las pretensiones de la demanda, porque consideró que el daño se causó por el actuar culposo del menor Castro Ruiz, pues

no debió “subirse al borde del muro del balcón o de la azotea, por el inminente peligro que eso entraña, y menos aún sin el control, cuidado o vigilancia de un adulto” y porque la vivienda se construyó sin autorización, acercándose el inmueble a las redes de conducción de energía. Además, sostuvo que el municipio de Santiago de Cali también contribuyó a la causación del daño, pues debió cumplir con su deber de vigilancia frente a las construcciones que se desarrollan en su territorio y haber hecho uso de los mecanismos de protección. Frente al llamamiento en garantía no presentó oposición; sin embargo, aclaró que en caso de resultar condenada EMCALI se debían tener en cuenta los límites impuestos en el contrato de seguro y que existía un coaseguro del 20% por parte de la Previsora S.A. La Previsora S.A. también se opuso a las pretensiones de la demanda14, alegó la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero como causales eximentes de responsabilidad bajo las mismas consideraciones que Colseguros S.A.; además, sostuvo que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “El accidente en el que resultó lesionado el menor no se habría producido si los adultos responsables de su seguridad no le hubieran dejado de proveer el cuidado debido, ya que tratándose de infantes, es necesario concluir, sin duda alguna, que tal vigilancia y cuidado debe ser pródigo, constante y diligente, más aún si se tiene en cuenta que los progenitores precisamente tienen el deber de velar por la protección permanente del menor, incluso cuando lo

dejan con terceras personas, caso en el que han de adoptar las medidas de seguridad que se ameriten para preservar la integridad del infante”. Frente al llamamiento en garantía aclaró que debían tenerse en cuenta las condiciones de la póliza de seguro. 13 Folios 187 a 208 del cuaderno principal. 14 Folios 244 a 264 del cuaderno principal. 2.4. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia del 27 de septiembre de 201015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó como pruebas los documentos allegados con la demanda, la contestación y los aportados por las llamadas en garantía; adicionalmente, decretó los testimonios solicitados por los demandantes, por las Empresas Municipales de Cali y los interrogatorios de parte pedidos por La Previsora S.A. Además, le ordenó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez que determinara la pérdida de capacidad laboral que sufrió el menor y, al Instituto Nacional de Medicina Legal que le practicara una valoración sicológica y estableciera las consecuencias que le generó el accidente al menor Castro Ruiz. Una vez vencido el período probatorio, por auto del 3 de septiembre de 201516, el a quo le corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El municipio de Santiago de Cali17 reiteró que no es la entidad llamada a responder, porque dentro de sus funciones no está la de mantenimiento o instalación de las redes eléctricas; además, indicó que en el presente asunto se configuró el hecho de un tercero, porque “una vez remodelada y ampliada la casa

en dos pisos, se violaron las normas de seguridad, porque la construcción quedó muy próxima a las redes eléctricas”, sin que se le haya solicitado a EMCALI la reubicación de las redes. 15 Folios 266 a 270 del cuaderno principal. 16 Folio 372 del cuaderno principal. 17 Folio 373 a 378 del cuaderno principal. La Previsora S.A. sostuvo que las pruebas reafirman que en el presente asunto se configuró la culpa exclusiva de la víctima, pues el testimonio de la señora Shirley Milena Morales evidenció que “el menor se encontraba solo al momento de la ocurrencia de los lamentables hechos”, por lo que, si las personas que tenían la guarda y custodia del menor hubieran cumplido su obligación de cuidado, el accidente no hubiera ocurrido. Finalmente, advirtió que los perjuicios morales solicitados exceden los parámetros establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación, mientras que los materiales no se probaron. COLSEGUROS S.A.18 reiteró: i) que las lesiones del menor se dieron como consecuencias de las modificaciones que se le realizaron a la casa, cambios que se hicieron sin autorización y sin solicitarle a EMCALI la reubicación de las redes; ii) que el menor se encontraba jugando sin ningún tipo de supervisión o cuidado, lo que “permitió que el mismo realizara una conducta imprudente al subirse a un muro del balcón de la casa en donde se encontraba y levantar su mano derecha” acercándose a la red eléctrica; iii) que las redes se instalaron con anterioridad a la construcción, cumpliendo con las distancias de seguridad; iv) que tanto la omisión

de los padres como la conducta imprudente del menor fueron las que ocasionaron el daño; finalmente, que v) el municipio de Santiago de Cali incumplió con su obligación de inspección y vigilancia de las obras que se construyan en su jurisdicción, pues, de haberla cumplido, se hubiera enterado de que la construcción se realizó sin licencias. Frente a los perjuicios morales y a la “salud” indicó que debían limitarse a los establecidos por esta Corporación, teniendo en cuenta que el menor sufrió una pérdida de capacidad laboral del 17,97%. EMCALI indicó que las pruebas recaudadas reflejaban que las distancias de seguridad no se cumplían, pues las modificaciones de la vivienda la acercaron a las redes eléctricas y que los padres no cumplieron con su deber de cuidado y guarda frente al menor lesionado. Los demandantes y el Ministerio Público guardaron silencio. 18 Folios 395 a 422 del cuaderno principal.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de septiembre de 201519, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos señalados al inicio de esta providencia. En primer lugar, advirtió que el daño consistió en las lesiones que padeció el menor Castro Ruiz, producto de una descarga eléctrica.

Frente a la culpa exclusiva de la víctima, sostuvo que no obra prueba en el expediente que demuestre que las demandadas actuaron de forma diligente, por lo que concluyó que, aun estando el menor en compañía de sus padres el

accidente hubiera ocurrido, porque “la presencia inmediata del tendido eléctrico en el inmueble generó un riesgo para todos los que allí ingresaran”. Sobre el hecho de un tercero, manifestó que fue la omisión en el deber de vigilancia y control de las demandadas la que permitió que el inmueble se elevara a una altura que no respetaba la distancia de seguridad, por lo que “las entidades omitieron ejercer acciones eficaces tendientes a evitar la materialización del riesgo creado”. De otro lado, indicó que EMCALI es responsable porque s