CE-76001-23-31-000-2009-00460-01(0922-11)-2011

PENSION DE JUBILACION - Personal adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC / REGIMEN DE TRANSICION - Régimen pensional aplicable / REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC / REGIMEN DE TRANSICION - Cuerpo de custodia y vigilancia / REGIMEN ESPECIAL - No cumple requisitos / REGIMEN DE TRANSICION - No es beneficiario / PENSION DE JUBILACIONNo es beneficiario del régimen de transición Descendiendo al caso concreto, se encuentra acreditado en el plenario que el actor, para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con un tiempo de servicio al INPEC de 11 años, 10 meses y 6 días (si en gracia de discusión este tiempo se sumara al prestado en la fuerza pública se contaría con un lapso de 13 años, 3 meses y 20 días) y tenía 34 años de edad, pues nació el 3 de marzo de 1960. Se concluye, entonces, que el demandante no es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no tenía 15 años de servicio o 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y, por lo tanto, no puede pensionarse de conformidad con la normatividad especial prevista para los funcionarios del INPEC, esto es la Ley 32 de 1986. (…) Así las cosas, como el actor no es beneficiario del régimen de transición pensional, tampoco pude acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación con veinte años de servicio y cualquier edad, al tenor de lo dispuesto por la Ley 32

de 1986 y, por lo tanto, las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, razón por la cual el proveído impugnado será confirmado.

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 / DECRETO 2090 DE 2003 - ARTICULO 11 / DECRETO 407 DE 1994 - ARTICULO 168 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00460-01(0922-11)

Actor: GUSTAVO CADAVID ROMAN Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Gustavo

Cadavid Román contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. LA DEMANDA GUSTAVO CADAVID ROMÁN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 23754 de 23 de mayo de 2007, proferida por el Gerente

General de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, E.I.C.E., que le negó al actor el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. - Resolución No. 27925 de 20 de junio de 2008, suscrita por el Gerente General de Cajanal, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle su pensión de vejez en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, comprendido entre el 1 de abril de 2001 y el 30 de marzo de 2002, a saber: salario básico, sobresueldo nacional, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y sobresueldo municipal; de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. Asimismo, se deben pagar los incrementos anuales correspondientes. - Indexar el valor de las condenas y reconocer los intereses moratorios causados desde el momento en que el accionante adquirió su status pensional, esto es el 9 de mayo de 2001, hasta la fecha en que se reconozca la prestación reclamada. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.; de lo contrario, la entidad accionada deberá reconocer los intereses moratorios a que haya lugar, de conformidad con el artículo 177 del C.C.A. - Pagar la condena en costas que se le imponga.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Gustavo Cadavid Román prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, como Dragoneante Nacional; y, su último lugar de trabajo fue la Cárcel del Distrito Judicial de Buga (Valle), donde adquirió su status pensional por haber cumplido los requisitos previstos en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, que contienen el régimen especial de pensiones del personal de la Guardia Carcelaria del INPEC, y que para el efecto exige 20 años de servicios sin importar la edad. El actor fue retirado del servicio, mediante la Resolución No. 3170 de 26 de mayo de 2005. Además, “convencido de haber cumplido sus veinte (20) años de servicio ininterrumpido incluido el Servicio Militar y de pertenecer al régimen especial del personal de la guardia carcelaria del artículo 96 de la Ley 32 de 1.986 y del artículo 168 del Decreto 407 de 1.994, fue suspendido desde Abril 29 de 2002 mediante Resolución 1160 y posteriormente retirado del servicio”. Entre tanto, Cajanal, mediante los actos acusados, negó el reconocimiento pensional reclamado, a pesar de que en una anterior oportunidad admitió el cómputo del tiempo laborado por el demandante en el INPEC con el servicio prestado al Ministerio de Defensa Nacional en orden a acreditar los 20 años de servicio que exige la Ley. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 13 y 336.

De la Ley 32 de 1986, el artículo 96. Del Decreto 407 de 1994, el artículo 168. De la Ley 100 de 1993, el artículo 11. El demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: De acuerdo con los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria y penitenciaria Nacional tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio sin tener en cuenta su edad. Entonces, en el Sub lite debe respetarse el derecho adquirido que tiene el actor a que se le reconozca la pensión de vejez reclamada, toda vez que acreditó los 20 años de servicios que exige la ley a través de su vinculación al INPEC, entre el 24 de mayo de 1982 y el 30 de marzo de 2002, y el tiempo prestado en virtud del servicio militar obligatorio, entre el 16 de agosto de 1979 y el 30 de enero de 1981. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 97 a 103): El actor no se retiró del servicio por considerar que había cumplido los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, sino que “fue retirado por orden judicial por pesar una medida de aseguramiento en su contra por homicidio y lesiones personales a partir de 2002.”. En efecto, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de su pensión en los

términos del régimen especial previsto por la Ley 32 de 1986, pues dicha norma exige una prestación de servicios igual o superior a 20 años; sin embargo, en este caso no se logró acreditar dicho requisito porque la vinculación correspondió al período comprendido entre el 24 de mayo de 1982 y el 30 de marzo de 2002. Entre tanto, el señor Gustavo Cadavid Román estuvo suspendido en el ejercicio del cargo durante 240 días, los cuales, al tenor de lo dispuesto por el Decreto 407 de 1994, no son computables para efectos pensionales y, por lo tanto, deben restarse del lapso anteriormente referenciado. Además, el actor no es beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para la fecha de entrada en vigencia de esta norma el interesado tenía 33 años de edad y menos de 15 años de servicio. Además, esta Ley “nos habla de cotización no de tiempos laborados es por esto que no se pueden tener en cuenta los tiempos de prestación de servicio militar.”. Como excepciones se proponen las siguientes: a) cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación; b) prescripción; c) actos administrativos complejos, pues en las pretensiones de la demanda se deben individualizar todos los actos acusados, tanto el definitivo como aquellos que lo modifiquen o confirmen; y, d) la innominada. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 30 de junio de 2010, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 125 a 134):

El régimen pensional especial establecido por la Ley 32 de 1986 para el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, solamente es aplicable cuando el interesado ha prestado su servicio a la institución durante 20 años. Esta tesis fue expuesta por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de abril de 2006, expediente No. 2849-2004, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Ahora bien, en el Sub lite se encuentra probado que al momento de entrar en vigencia el Decreto 407 de 1994, el demandante estaba prestando sus servicios al INPEC, por lo cual le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Sin embargo, se observa que la vinculación del actor con el INPEC correspondió a 19 años, 10 meses y 6 días, es decir que no logró acreditar los 20 años al servicio de la institución. En efecto, “si bien es cierto que el demandante reúne un tiempo total de servicios prestados al estado de 21 años 3 meses 20 días, lo es también que solamente estuvo laborando para la demandada por un lapso inferior a los 20 años referidos en la norma, no siendo por tanto procedente el reconocimiento de la pensión bajo el régimen especial antes referenciado”. Además, el señor Gustavo Cadavid Román no se encuentra amparado por el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de la referida norma contaba con 34 años de edad y 13 años, 4 meses y 20 días de servicio. En este orden de ideas, la situación pensional del accionante se rige por los mandatos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es decir que para acceder a la

pensión de vejez debe demostrar el cumplimiento de los 62 años de edad y 20 años de servicios. En consecuencia, los actos acusados no se encuentran viciados de nulidad, porque para el momento de su expedición el actor tenía más de 20 años de servicio pero no la edad requerida para acceder al reconocimiento prestacional reclamado. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 136 a 151): El accionante adquirió el status pensional el 9 de mayo de 2001 y tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del régimen especial de los funcionarios del INPEC, el cual se encuentra previsto en la Ley 32 de 1986 y los Decretos 407 de 1994 y 1950 de 2005. En este caso, para efectos de completar los 20 años de servicios que exige la Ley, deben computarse los tiempos laborados en el INPEC con el servicio prestado en la fuerza pública, tal como lo permite el Decreto 407 de 1994. Asimismo, la cuantía de la prestación corresponde al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en los términos de la Ley 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 3135 de 1968, pues estas normas deben aplicarse por remisión expresa de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994. Finalmente, en el Sub lite deben reconocerse los intereses de mora originados en

el incumplimiento del reconocimiento y pago del beneficio pensional deprecado. Esta tesis ha sido sostenida en reiteradas ocasiones por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en consideración a la pérdida del poder adquisitivo del dinero. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones (fls. 162 a 167): Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaría Nacional, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, están exceptuados de la aplicación del régimen pensional general, toda vez que gozan de un régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Ahora bien, el Decreto 407 de 1994 estableció que quienes a la fecha de su entrada en vigencia, esto es el 21 de febrero de 1994, estuvieran prestando sus servicios al INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986. Sin embargo, esta norma fue derogada expresamente por el Decreto 2090 de 2003. De otro lado, únicamente pueden acceder al régimen especial aquellas personas que se encuentren amparadas por el régimen de transición pensional que regula el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, para la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley el actor aún no contaba con 40 años de edad ni con 15 años de servicio y, por lo tanto, al no estar dentro del régimen de transición tampoco le

serían aplicables la Ley 32 de 1986 ni el Decreto 407 de 1994. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, por ser beneficiario del régimen pensional especial previsto por dichas normas para el personal adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  De la edad y tiempo de servicio acreditados por el accionante. - De conformidad con el Registro de Nacimiento, el actor nació el 3 de marzo de 1960 (fl. 8). - El Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, División de Archivo General, certificó que el señor Gustavo Cadavid Román figura en las nóminas del Batallón de Infantería No. 8 “PICHINCHA” de guarnición - Cali como Soldado dado de alta el 16 de agosto de 1979 y dado de baja el 30 de enero de 1981 (fl. 7). - El 17 de febrero de 2003, la Jefe de División de Gestión Humana del INPEC, certificó que el actor laboraba en dicho instituto desde el 24 de mayo de 1982 hasta la fecha de expedición de la referida certificación. Asimismo, precisó que desempeñaba el cargo de Dragoneante Código 5260, Grado 11 de la Cárcel Distrito Judicial de Buga. Finalmente suministró la siguiente información (fls. 18 a

19): CARGOS  Mayo 24 de 1.982 - Guardián de Prisiones Código 5175-02.  Decreto No. 1226 del 21 de Junio de 1.994, Dragoneante Código 5260 Grado 02.  Decreto No. 301 del 13 de Febrero de 1.997, Dragoneante Código 5260 Grado 06.  Decreto No. 042 del 08 de Enero de 1.999, Dragoneante Código 5260 Grado 09.  Decreto No. 1260 del 22 de Febrero de 2000, Dragoneante Código 5260 Grado 11. SANCIONES Y SUSPENSIONES  Resolución No. 102 de 31 de Mayo de 1.983, Sancionar con (30) días de Suspensión del Cargo sin derecho a remuneración, de la Cárcel Distrito Judicial de Buga.  Resolución No. 213 de 12 de Octubre de 1.994, Sancionar con (60) días de Suspensión del Cargo sin derecho a remuneración, de la Penitenciaría Nacional de Popayán.  Resolución No. 168 de 08 de Junio de 1.995, Sancionar con (90) días de Suspensión del Cargo sin derecho a remuneración, de la Penitenciaría Nacional de Popayán.  Resolución No. 001 de 05 de Febrero de 1.997, Sancionar con (60) días de Suspensión del Cargo sin derecho a remuneración, de la Cárcel Distrito Judicial de Buga.  Resolución No. 1160 de 29 de Abril de 2002, Suspender del Cargo sin derecho a

remuneración, de la Cárcel Distrito Judicial de Buga. - El Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, mediante la Resolución No. 3170 de 26 de mayo de 2005, resolvió “RETIRAR por decisión Judicial en el ejercicio del cargo al señor GUSTAVO CADAVID ROMÁN”, quien se desempeñaba como Dragoneante, Código 5260, Grado 11, de la Planta Global del INPEC, adscrito al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de BugaValle. Para el efecto, se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones (fls. 47 a 48): “(…) Que mediante resolución interlocutoria la Fiscalía Seccional de Buga Valle impuso medida de aseguramiento consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA SIN BENEFICIO DE EXCARCELACIÓN, en contra del Señor CADAVID ROMÁN, Sindicado de los punibles de Homicidio en la persona de JOSÉ OMAR GUTIÉRREZ MARÍN Y RODRIGO VALENCIA GRAJALES y porte ilegal de armas. Que ante la decisión de la fiscalía, se hizo necesario decretar la suspensión en el ejercicio del cargo y funciones, al citado, mediante resolución No. 1160 del 29 de Abril del año 2002 emanada de la Dirección General del INPEC. Que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buga Valle, con sentencia del 26 de Marzo del 2003, CONDENÓ al señor CADAVID ROMÁN, a la pena principal de Treinta y Cuatro meses de Prisión, como autor de los delitos de Homicidio, Lesiones personales dolosas y Porte Ilegal de Armas,

a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y al pago de perjuicios económicos y morales. Que contra la pena impuesta, el condenado interpuso recurso de apelación, siendo objeto de revisión por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal, Organismo que mediante fallo del 22 de octubre de 2003, CONFIRMÓ la decisión condenatoria de primera instancia. Que dicha sentencia no fue demandada en casación y cobró ejecutoria el pasado 24 de Noviembre del 2003, tal como lo expresan copias allegadas a la Dirección General el 23 de Mayo del 2005. Que el artículo 49 del Decreto 407 de 1994 establece ”Retiro por Orden o Decisión Judicial. Cuando la autoridad competente dictare sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada en proceso penal, el funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, será retirado del servicio activo. (…).”.  De la solicitud pensional ante Cajanal. - El 12 de diciembre de 2002 el actor le solicitó a Cajanal el reconocimiento de su pensión de jubilación con base en el régimen especial establecido para los funcionarios del INPEC a través de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 (fls. 3 a 4). - El 31 de diciembre de 2003, a través de la Resolución No. 27615, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal le negó al actor el reconocimiento de la pensión reclamada en consideración a que no se encontraba amparado por el régimen de transición pensional previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, tuvo en cuenta el siguiente tiempo de servicios (fls. 9

a 11):

ENTIDAD DESDE HASTA DÍAS

DEDUC LABORAD MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL 19790816 19810130 0 525

INPEC 19820524 20020330 240 6907

Que laboró un total de: 7432 días, 1061 semanas. - El 23 de septiembre de 2004, mediante la Resolución No. 19618, la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 27615 de 31 de diciembre de 2003 y la confirmó (fls. 23 a 27). - El 28 de septiembre de 2006, el demandante solicitó nuevamente el reconocimiento de su pensión de jubilación con base en el régimen especial establecido para los funcionarios del INPEC (fls. 33 a 34). - El 23 de mayo de 2007, mediante la Resolución No. 23754, el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. negó el reconocimiento prestacional deprecado al desestimar el tiempo de servicio prestado por el actor

en el Batallón de Infantería No. 8 Pichincha, argumentando que éste no era computable con el período de vinculación en el INPEC, por lo cual, como el interesado no demostraba 20 años de servicio en la Guardia Nacional, únicamente podría acceder a la pensión ordinaria cuando acreditara los 60 años de edad en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls. 52 a 55). - El 20 de junio de 2008, a través de la Resolución No. 27925, el Gerente General

de Cajanal desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 23754 de 23 de mayo de 2007 y la confirmó (fls. 61 a 63). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta el régimen pensional especial aplicable a los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en los términos solicitados en la demanda, en consonancia con el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993. i) Régimen de transición La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de

las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. ii) Del régimen pensional especial. Ahora bien, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. En efecto, la norma en comento estableció: “ARTÍCULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años

(55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…).”. De la anterior transcripción se infiere que el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 estableció una excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Entre tanto, los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. La Ley 32 de 1986, por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, en su artículo 1, consagró su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “La presente ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del

personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.”. Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se encuentra acreditado que el último cargo desempeñado por el actor fue el de Dragoneante, Código 5260, Grado 11. Igualmente, es oportuno resaltar que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. A su turno, en el Sub lite se observa que para la fecha en que entró a regir el Decreto 407 de 1994, 21 de febrero de 1994, el actor se encontraba prestando sus servicios como Guardián de Prisiones Código 5175-02, por lo que, en principio, le sería aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que dispone: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20)

años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.”. Por su parte, Cajanal se opone a la prosperidad de las pretensiones del actor en consideración a que el interesado no quedó cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello no puede aplicársele la normatividad especial anterior a su vigencia. Al respecto, resulta válido afirmar que, tal como quedó establecido, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el actor se encontraba regulado, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, por un régimen especial que desapareció con la entrada en vigencia de dicha ley. En efecto, el artículo 279 del citado ordenamiento exceptuó de su aplicación algunos empleados, entre los cuales no se incluyeron los funcionarios del INPEC. En este orden de ideas, a partir de su vigencia debe aplicárseles la nueva normatividad en materia pensional, excepto que se encuentren dentro del régimen de transición previsto en el citado artículo 36, que dispuso: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y

cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (...).”. (Resalta la Sala) Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se encuentra acreditado en el plenario que el señor Gustavo Cadavid Román, para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con un tiempo de servicio al INPEC de 11 años, 10 meses y 6 días (si en gracia de discusión este tiempo se sumara al prestado en la fuerza pública se contaría con un lapso de 13 años, 3 meses y 20 días) y tenía 34 años de edad, pues nació el 3 de marzo de 1960. Se concluye, entonces, que el demandante no es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no tenía 15 años de servicio o 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y, por lo tanto, no puede pensionarse de conformidad con la normatividad especial prevista para los funcionarios del INPEC, esto es la Ley 32 de 1986. En efecto, esta tesis ha sido sostenida en reiteradas oportunidades por esta Corporación, en los siguientes términos1: “(…) Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la