CE-76001-23-31-000-2009-00513-01(19515)-2013

RECURSO DE RECONSIDERACION - La expresión resolver el recurso se refiere a la notificada legalmente, es decir que comprende no sólo la decisión del recurso sino la notificación de la misma dentro de la oportunidad legal, pues hasta tanto el acto no produce efectos y el recurso no se puede tener como fallado / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVOOpera ante el incumplimiento del plazo para resolver el recurso de reconsideración. Municipio de Cali / TERMINO PARA RESOLVER RECURSO DE RECONSIDERACION - Es preclusivo porque cuando vence la administración pierde competencia para decidir y si lo hace el acto deviene nulo / RECURSO DE RECONSIDERACION - Se entiende interpuesto en debida forma desde su presentación o interposición, no desde su admisión / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - El parámetro para establecer su configuración es la interposición de la reconsideración en debida forma El Decreto 0523 de junio 30 de 1999 “por el cual se modifica el Decreto 0498 de marzo 29 de 1996 que adopta el Libro 5° del Estatuto Tributario Nacional sobre procedimiento tributario y Régimen de Sanciones” y aplicable para la época de los hechos cuestionados, respecto del término para resolver el recurso de reconsideración y la configuración del silencio administrativo positivo indicó: ARTICULO 139. Término para resolver los recursos. La Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal o quien haga sus veces tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma (…) ARTÍCULO 141.

Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 139, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte así lo declarará (…) De lo anterior se advierte que la Administración Municipal de Cali dispone de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma y, en caso de que transcurra dicho término sin que se hubiere resuelto, se configura el silencio administrativo a favor del contribuyente. En esas condiciones, el ente demandado, a través del Decreto 0523 de 1999, adoptó lo dispuesto en los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional. En relación con el artículo 732 del Estatuto Tributario que establece que el término para resolver el recurso de reconsideración es de un año, contado a partir de su interposición en debida forma, la Sala ha señalado que no basta que en ese plazo sea proferido el acto sino que es necesario que en ese mismo lapso se dé a conocer al interesado mediante la notificación, pues hasta que él no lo conozca no produce efectos jurídicos. En efecto, en cuanto la expresión “resolver” contenida en este artículo, la jurisprudencia ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la “notificada legalmente”, vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce

los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado. Además, la Sala en oportunidad anterior precisó que, el plazo de “un año”, previsto en el artículo 732 del E.T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo. Por lo anterior no son de recibo los argumentos del ente recurrente, en cuanto sostiene que la decisión del recurso de reconsideración, por parte de la administración, es oportuna si dentro del término de un año se expide el acto por medio del cual se resuelve el recurso, pues se reitera, solo se entiende resuelto el recurso si el administrado tiene conocimiento de la decisión […] Ahora bien, en relación con el momento en el cual debe entenderse la interposición en debida forma del recurso de reconsideración, la jurisprudencia de la Sala ha sido unánime en indicar que debe tenerse en cuenta la fecha de su interposición, como lo señala el artículo 732 del E.T., es decir, en la que el contribuyente presenta el recurso ante la Administración […] Con base en el anterior análisis, la Sala ha tenido en cuenta la fecha de interposición del recurso de reconsideración como parámetro para determinar la configuración del silencio administrativo positivo. Las anteriores razones son igualmente aplicables a lo dispuesto en los artículos 139 y 141 del Decreto 0523

de 1999 y desvirtúan los argumentos del ente demandado en el recurso, los que, como lo advirtió la demandante, pretenden indicar que el término de un año para resolver el recurso se cuenta a partir de su admisión, pues tal interpretación no se desprende del tenor literal de las normas que regulan el recurso de reconsideración.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 734 / DECRETO 0523 DE 1999 (30 DE JUNIO) MUNICIPIO DE CALI - ARTICULO 139 / DECRETO 0523 DE 1999 (30 de junio)

MUNICIPIO DE CALI - ARTICULO 141

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: La Empresa de Energía del Pacífico S.A E.S.P. EPSA pidió la nulidad de los actos por los que el Municipio de Santiago de Cali modificó la liquidación privada del impuesto de industria y comercio que presentó por el año gravable 2004 y del que le negó el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo generado por la extemporánea notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración que EPSA interpuso contra el acto liquidatorio. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca anuló esos actos y, como restablecimiento del derecho, declaró en firme la liquidación privada del ICA, previo reconocimiento de la configuración del silencio administrativo positivo frente a las peticiones de dicho recurso, en el que EPSA solicitó que se revocara la liquidación oficial y se tuviera

como válida la aludida liquidación privada. La Sala confirmó la anterior decisión, en cuanto anuló los actos acusados, pero la revocó en la medida en que reconoció la operancia del silencio administrativo positivo, para lo cual reiteró que la jurisprudencia señala que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es medio idóneo para conseguir esa pretensión, pese a lo cual el acto administrativo que niega tal declaratoria sí se puede controvertir ante esta Jurisdicción. Para adoptar su decisión la Sala concluyó que en el caso operó la figura del silencio administrativo positivo, porque el municipio no resolvió y notificó en tiempo la decisión del recurso de reconsideración, figura cuyo efecto es que el mismo se entiende fallado a favor del recurrente. Al respecto la Sala precisó que la expresión “resolver” el recurso comprende no sólo la decisión sino también la notificación del acto decisorio dentro de la oportunidad legal, so pena de que opere el silencio. Reiteró que el referido recurso se entiende interpuesto en debida forma desde su presentación o interposición y no desde su admisión, como lo alegaba el municipio. En ese orden de ideas, concluyó que la Administración resolvió la reconsideración cuando ya había perdido competencia para el efecto, lo que conlleva a la anulación del acto a través del cual la desató y al reconocimiento de los efectos del silencio positivo respecto de dicho recurso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de la expresión resolver el recurso contenida en el artículo 732 del Estatuto Tributario se cita la sentencia de la

Sección Cuarta de 23 de junio de 2000, Exp. 25000-23-27-000-1998-0085701(10070), M.P. Delio Gómez Leyva, reiterada en fallo del 23 de agosto de 2002, Exp. 25000-23-27-000-2001-90019-01(13829), M.P. María Inés Ortiz Barbosa. También se puede consultar la sentencia de 19 de octubre de 2006, Exp. 6600123-31-000-2001-01248-01(14315), M.P. Héctor Romero Díaz.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el plazo preclusivo para resolver el recurso de reconsideración se citan sentencias de la Sección Cuarta de 12 de abril de 2007, Exp. 760001-23-31-000-2002-02196-01(15532), M.P. María Inés Ortiz Barbosa y 21 de octubre de 2010, Exp. 76001-23-31-000-2004-04214-01(17142), M.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el momento en que se entiende interpuesto en debida forma el recurso de reconsideración se reiteran las sentencias de 15 de mayo de 2003, Exp. 25000-23-27-000-2000-00899-01(12848), M.P. Germán Ayala Mantilla; 10 de septiembre de 2009, Exp. 85001-23-31-000-2007-0003101(17277), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 21 de octubre de 2010, Exp.

76001-23-31-000-2004-04214-01(17142), M.P. Hugo F. Bastidas Bárcenas; 19 de

mayo de 2011, Exp. 76001-23-31-000-2005-01185-01(17434), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 19 de enero de 2012, Exp. 85001-23-31-000-200700120-01(17578), M.P. Hugo F. Bastidas Bárcenas; 7 de junio de 2012, Exp. 25000-23-27-000-2007-00155-01(18163) y 5 de julio de 2012, Exp. 25000-23-27000-2009-00125-01(18498), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Además, entre otras, se pueden consultar las sentencias de 27 de agosto de 2009, Exp. 05001-23-31-000-1996-00495-01(16342), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 13 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2009-00121-01(18554), M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 11 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27000-2010-00086-01(18901), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y 12 de septiembre de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2009-00119-01(18794), M.P. Hugo F. Bastidas Bárcenas. ACTO QUE DECIDE RECURSO DE RECONSIDERACION - Se notifica personalmente o, en subsidio, por edicto. Municipio de Cali / AVISO DE CITACION - Medio por el que la administración invita al contribuyente a que comparezca a notificarse personalmente de un acto administrativo / AVISO

DE CITACION - Su envío no se puede entender como una notificación por correo […] debe precisarse que, contrario a lo señalado por el municipio de Cali, el acto que decide el recurso de reconsideración debe notificarse personalmente y solo en caso de que esto no sea posible, debe notificarse por edicto, como lo dispone el artículo 11 del Decreto 0523 de 1999. En esas condiciones, el envío del aviso de citación no puede entenderse como una notificación por correo. Es solo el medio que utiliza la Administración para que el interesado se acerque a las oficinas de impuestos para notificarse personalmente de la decisión del recurso. En este punto debe precisar la Sala que no puede aceptarse el argumento del ente recurrente referido a que la demandante tuvo conocimiento de la decisión del recurso de reconsideración con el aviso de citación, ni puede calificarse de mala fe la actuación del contribuyente, al no haberse presentado dentro de los 10 días siguientes al envío de la citación, pues la ley le otorga tal plazo y corresponde a la Administración prever que sus actuaciones queden surtidas dentro de la oportunidad legal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 0523 DE 1999 (30 DE JUNIO) MUNICIPIO DE CALI - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del aviso de citación se reiteran las sentencias de 21 de febrero de 1992, Exp. 3767, M.P. Guillermo Chahín Lizcano y de 3 de diciembre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2006-00954-01(17111), M.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia y Exp. 25000-23-27-000-2006-0096201(17041), M.P. William Giraldo Giraldo. En relación con el procedimiento de notificación de las resoluciones que resuelven recursos tributarios se puede consultar la sentencia de 3 de marzo de 2011, Exp. 54001-23-31-000-2003-0030101(17087), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. DECLARATORIA DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - La acción de nulidad y restablecimiento no es el mecanismo idóneo para promoverla / ACTO QUE NIEGA LA DECLARATORIA DE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Es susceptible de control jurisdiccional No obstante lo anterior, debe precisarse que la jurisprudencia ha señalado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para promover la declaratoria del silencio administrativo positivo, aunque, las decisiones que nieguen ese derecho pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esas condiciones se revocará el numeral 1º de la sentencia apelada en cuanto dispuso el reconocimiento del silencio administrativo positivo en el sub examine.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la posibilidad de controvertir judicialmente el acto que niega la declaratoria del silencio administrativo positivo se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 19 de enero de 2012, Exp. 85001-23-31000-2007-00120-01(17578), M.P. Hugo F. Bastidas Bárcenas. Además, consultar la sentencia de 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, M.P. Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00513-01(19515)

Actor: EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. E.S.P. EPSA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Municipio demandado contra la sentencia del 12 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: PRIMERO: RECONOCER que se (sic) operó el silencio administrativo positivo en relación con el Recurso de Reconsideración presentado por la demandante contra la Liquidación Oficial N° 4131.12.6-2582 del 7 de noviembre de 2007, por medio de la cual se modificó la declaración y liquidación privada del impuesto de industria y comercio presentada por la EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. ESP, por el año gravable 2004, con vigencia fiscal 2005.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio N°4131.1.13 del 3 de abril de 2009 radicado con el N° 200900000611, por medio del cual el Municipio de Cali se negó a dar cumplimiento a la solicitud de silencio administrativo positivo presentada por la EPSA.

TERCERO: DECLARAR si (sic) efecto la actuación administrativa integrada

por los actos de Liquidación Oficial de Revisión Oficial N° 4131.1.12.6-2582 del 7 de noviembre de 2007 y la Resolución N° 05487 del 31 de diciembre de 2008 proferida por la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial citada, al operarse (sic) el silencio administrativo positivo.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores decisiones, a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la “Declaración del ICA” presentada por EPSA por el año gravable 2004 está en firme y en consecuencia no hay lugar a la determinación de ningún mayor valor por concepto de ICA a cargo de EPSA ni a imposición de sanción por inexactitud.

TERCERO (sic): NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 27 de abril de 2005, la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACIFICO S.A. E.S.P.

(EPSA) presentó la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2004, en la que liquidó como saldo a pagar la suma de $818.0001. El 13 de febrero de 2007, el Subdirector Administrativo de Impuestos del Municipio de Santiago de Cali profirió el requerimiento especial 4131.1.126-030 en el que rechazó valores que fueron restados por la contribuyente de la base gravable, tales como: ingresos para terceros y diferencia en cambio, además modificó la tarifa aplicada, razón por la cual, determinó un mayor valor a pagar por ICA de $1.714.064.000 y una sanción por inexactitud de $2.399.685.0002. La empresa dio

respuesta oportuna al requerimiento especial3. 1 Fl. 17 c.p. 2 Fls. 19 a 41 c.p. 3 Fls. 43 a 63 c.p. El 7 de noviembre de 2007, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión 4131.1.12.6-2582 que confirmó en su integridad los mayores valores propuestos en el requerimiento especial4. El 15 de enero de 2008, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra tal acto liquidatorio5, el cual fue decidido mediante la Resolución 4131.1.12.6-05487 del 31 de diciembre de 2008 en el sentido de confirmar el acto recurrido6. El 22 de enero de 2009, mediante Escritura Pública 0021 de la Notaría Única del Círculo de La Candelaria (Valle), la sociedad protocolizó el silencio administrativo positivo toda vez que, a la fecha, la Administración no había notificado la resolución que decide el recurso de reconsideración interpuesto7. El 23 de enero de 2009, la contribuyente solicitó ante la Administración Municipal el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo8, pero la Administración negó la petición mediante Oficio 4131.1.13. del 3 de abril de 2009. El 26 de enero de 2009, la Administración fijó el edicto para notificar la resolución que decidió el recurso de reconsideración9 y el 27 de enero de 2009, el representante legal de la empresa se notificó personalmente de este acto10.

DEMANDA La EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. E.S.P. (EPSA), en ejercicio de

la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad de la liquidación oficial de revisión, de la Resolución que decidió el recurso de reconsideración y del Oficio 4131.1.13 del 3 de abril de 2009. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconozca que operó el silencio administrativo positivo, que se declare que no hay lugar a la determinación de un mayor valor por el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante y que la declaración privada del ICA presentada por EPSA por el año 4 Fls. 65 a 73 c.p. 5 Fls. 75 a 106 c.p. 6 Fls. 124 a 130 c.p. 7 Fls. 132 a 134 c.p. 8 Fl. 186 a 188 c.p. 9 Fl. 19 c.a. 10 Fl. 18 c.a. gravable 2004 está en firme. Además solicitó condenar en costas al municipio demandado. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 29, 95, 209 inciso 1° y 363 de la Constitución Política  Artículos 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo  Artículos 647, 683, 730 numerales 1 y 3, 732, 734, 742, 777 Estatuto Tributario  Artículo 59 de la Ley 788 de 2002  Artículo 66 de la Ley 383 de 1997  Artículo 36 de la Ley 14 de 1983  Artículos 75, 98, 137 numeral 1°, 139 y 141 del Decreto 523 de 1999

(Estatuto Tributario de Santiago de Cali) Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Ocurrencia del silencio administrativo positivo Señaló que el 15 de enero de 2009 operó el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 141 del Decreto 523 de diciembre 30 de 1999, frente al recurso de reconsideración interpuesto por EPSA contra la liquidación oficial demandada.

Indicó que el 15 de enero de 2008, EPSA presentó en debida forma y oportunamente el recurso de reconsideración, el cual debió resolverse y notificarse dentro del año siguiente, esto es, hasta el 15 de enero de 2009, de acuerdo con lo establecido en el artículo 732 del E.T. Sostuvo que la configuración del silencio administrativo positivo le otorga a EPSA el derecho a que sea archivada la investigación adelantada por la administración de Cali por concepto de ICA correspondiente al año gravable 2004 y, en consecuencia, a que se declare en firme la liquidación privada presentada el 27 de abril de 2005. Afirmó que como transcurrió un año a partir de la fecha de presentación en debida forma del recurso de reconsideración y no se había notificado la Resolución que lo decidía de fondo, en cumplimiento de las normas vigentes en el Municipio de Cali, en concordancia con los artículos 41 y 42 del C.C.A., 730 del E.T y los fallos reiterados del Consejo de Estado, el 22 de enero de 2009 mediante Escritura Pública 0021 protocolizó el silencio administrativo. Señaló que hasta el 27 de enero de 2009, el Municipio de Cali notificó la decisión

que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto el 15 de enero de 2008, esto es, cuando ya existía un acto administrativo ficto producto del silencio administrativo positivo, lo cual implicó que se resolvieran favorablemente las peticiones de la actora. Agregó que el acto se notificó más de dos semanas después de vencido el término para resolver. Manifestó que en el oficio demandado, el Municipio de Cali sostuvo que actuó dentro de la oportunidad legal, por cuanto el 8 de enero de 2009 EPSA recibió el aviso de citación N° 11.13.007 para notificación personal, diligencia que se surtió el 27 del mismo mes y año. Que tal argumento no es de recibo porque cuando el artículo 732 del E.T. dispone que el recurso de reconsideración debe resolverse dentro del año siguiente a la fecha de presentación del mismo, debe entenderse que ese término incluye la notificación al contribuyente, es decir, que la resolución oportuna solo se predicará si la notificación se hace dentro del término fijado en dicha norma. Concluyó que un acto administrativo sólo produce efectos jurídicos desde su notificación, porque aun cuando el acto sea expedido dentro del término, si la notificación se hace por fuera del plazo, la actuación de la administración se entenderá extemporánea. Que, en este caso, se configuró el silencio administrativo positivo a favor de la demandante.

2. Incompetencia del funcionario que expidió el requerimiento especial Explicó que el artículo 98 del Decreto 523 de 1999, norma procedimental vigente en el Municipio de Cali, establece que los requerimientos especiales deben ser proferidos por el Jefe de la División de Fiscalización y Control de Impuestos y

Rentas Municipales, pero en este caso, el requerimiento especial fue proferido por el Subdirector Administrativo de Impuestos y Rentas Municipales, sin tener ningún tipo de competencia, razón por la cual el proceso administrativo que se demanda está viciado de nulidad desde la expedición de ese acto. Señaló que si bien la liquidación oficial de revisión fue proferida por el Subdirector Administrativo de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal del Departamento Administrativo de Hacienda de Cali, en cumplimiento del artículo 100 del Decreto 523 de 1999, la inexistencia del requerimiento especial que le antecede, vicia de nulidad la liquidación oficial expedida. En cuanto a la resolución que decidió el recurso de reconsideración, precisó que los municipios deben aplicar el procedimiento tributario nacional, según lo dispuesto en las Leyes 383 de 1997 y 788 de 2002. En ese sentido, el artículo 720 del E.T. establece que, en materia tributaria, contra las liquidaciones oficiales procede el recurso de reconsideración, que debe conocer el Jefe de la Unidad de Recursos Tributarios. Afirmó que el hecho de que sea el Subdirector Administrativo de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal del Departamento Administrativo de Hacienda de Cali, quien haya expedido la liquidación oficial, y sea el mismo funcionario que resolvió el recurso de reconsideración, desnaturaliza su esencia, al punto que lo invalida y lo deja sin efecto alguno, ya que este se transforma en un recurso de reposición.

3. Aspectos sustanciales del debate Explicó que la diferencia que se origina en el renglón 24 (ingresos ordinarios y extraordinarios) entre la liquidación de revisión y la liquidación privada, obedece a

que la administración y EPSA depuraron en forma diferente los ingresos obtenidos por la compañía en el año 2004. Señaló que la administración restó de los ingresos ($951.299.815.000), el valor de las devoluciones, rebajas y descuentos y la corrección monetaria para llegar finalmente a los $906.561.001.000 determinados en la liquidación oficial. Por su parte EPSA tomó los mismos ingresos pero restó dos conceptos diferentes, ingresos entre negocios y ajuste por diferencia por cambio. Afirmó que los $158.656.632.000 de ingresos, entre negocios que se restaron de los ingresos brutos, no están gravados con el ICA; que el municipio, en la liquidación oficial, los adicionó al renglón 24, pero los restó en el renglón 27, correspondiente a otras deducciones y actividades no sujetas, y así produjo un efecto neto. Sostuvo que si en gracia de discusión se aceptara que los ingresos ordinarios y extraordinarios a liquidar en el renglón 24 ascienden a $906.561.001.000 y no a $774.219.163.000, como lo determinó el municipio en la liquidación oficial por el año 2004, debería aceptarse a su vez la depuración realizada por la demandante en el renglón 27 de la declaración del ICA -correspondiente a otras deducciones y actividades no sujetasen la que se incluyeron los ingresos para terceros y el ajuste por diferencia en cambio. Adujo que se trata de un tema eminentemente aritmético, en el que incluir unos ingresos no gravados en el monto total de ingresos ordinarios y extraordinarios,

implica restarlos a su vez en la depuración de la base gravable del ICA, en el renglón de otras deducciones y actividades no sujetas. Deducciones del renglón 25 de la declaración del ICA: El municipio considera que el monto total a deducir de la base gravable del ICA, por el año gravable 2004, debe ascender a $402.868.137.000, en tanto que la demandante estableció por este concepto el valor de $382.990.403.000. Las deducciones controvertidas son: Ajuste de ejercicios anteriores: respecto a los $45.183.000 rechazados, manifestó que el municipio demandado no fundamenta en forma alguna la glosa propuesta en ninguna de las actuaciones surtidas en sede administrativa, toda vez que en ninguna hace mención del rechazo propuesto y a los argumentos de hecho y de derecho en que se sustenta, ni siquiera se establece el monto de la diferencia. Precisó que no acepta la pretensión de las autoridades del municipio de gravar con ICA ingresos de vigencias anteriores a la gravable, por la simple razón de haber sido contabilizados en el año 2004; que esos ingresos deben ser gravados en el período de su obtención, lo que se traduce en que en la presente actuación administrativa, el municipio debe abstenerse de rechazar la suma propuesta. Ingresos recibidos para ser entregados a terceros: El Municipio de Cali pretende considerar que los ingresos por valor de $50.559.329.000 corresponden a un ingreso propio de EPSA, sobre el cual debe pagar el ICA. Que en el caso de la transmisión y la distribución de energía eléctrica, existen tres sistemas que

permiten conectar la energía a nivel nacional, regional y local, a saber: sistema de transmisión nacional (STN), sistema de transmisión regional (STR) y sistema de distribución local (SDL). Dado que una empresa dedicada a la comercialización de energía eléctrica requiere de la utilización de los mencionados sistemas para llevar la energía hasta los usuarios finales, debe pagar a los propietarios de esto sistemas un “peaje” por el uso de las redes y líneas que los conforman, el cual en estricto sentido, es asumido por los usuarios finales a través del cobro de la factura de energía. En este sentido, el dinero recaudado por el comercializador (EPSA), por concepto del “peaje”, no constituye un ingreso para él, en tanto actúa como un simple recaudador que debe trasladar dichas sumas a sus verdaderos dueños. Ingresos por diferencia en cambio: Afirmó que es posición reiterada del Consejo de Estado, que la diferencia en cambio es un ajuste integral por inflación de aquellos que se encontraban previstos en el Estatuto Tributario, por lo tanto, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el otrora artículo 330 del E.T., los ajustes integrales por inflación no tienen efecto alguno en la determinación del ICA. Aplicabilidad de la tarifa del 7.7 por mil en la venta de energía a usuarios: Contrario a lo manifestado por el municipio, la venta de energía a los usuarios finales constituye la venta de un bien y no la prestación de un servicio, porque para efectos tributarios y aduaneros a la energía se le ha asignado partida arancelaria, situada dentro del capítulo 27 del régimen de arancel, en la subpartida

27.16.00.00.00 denominada “Energía eléctrica”. Indicó que EPSA desarrolla, múltiples actividades, la de distribución de energía eléctrica que consiste en transportar ese bien a través de un conjunto de líneas y subestaciones, y la de comercialización, que consiste en la compra de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta a los usuarios finales, esto es, ambas actividades consideradas comerciales. En consecuencia, es claro que la tarifa que debió aplicar sobre los ingresos percibidos por la venta de energía a los usuarios finales es la del 7.7% correspondiente a las “demás actividades comerciales”, como efectivamente lo hizo. Para que una actividad pueda tenerse como de servicios, para los fines de la Ley 14 de 1983, como es la pretensión del Municipio de Cali, respecto a los recursos obtenidos por la venta de energía, se debe estar frente a uno de los siguientes supuestos: a) que la actividad esté listada en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 y b) que se trate de actividades que guarden similitud o semejanza con los citados en dicha disposición. Ninguna de las dos ocurre en este caso. Sanción por inexactitud. Alegó que la administración municipal sostiene que la simple inclusión de datos equivocados o que se encuentren incompletos, da nacimiento a la sanción por inexactitud, con lo cual desconoce por completo lo dispuesto en el último inciso del artículo 647 del E.T. y en el artículo 75 del Decreto 523 de 1999. La sanción por inexactitud no se causa cuando la inclusión de datos equivocados o incompletos se debe exclusivamente a una diferencia en la interpretación de las normas.

Concluyó que la exigencia del municipio de Cali de tomar una mayor base para el pago del ICA, proviene de diferencias de criterio en cuanto al derecho aplicable, entre la autoridad municipal y EPSA; por lo tan