CE-76001-23-31-000-2009-00600-01(17850)-2011

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causal del numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo / DOCUMENTOS DECISIVOS DESPUES DE LA SENTENCIA – Requisitos para que proceda esta causal de revisión El Recurso Extraordinario de Revisión está regulado en el Código Contencioso Administrativo, en los artículos 185 a 193 modificados por el 57 de la Ley 446 de 1998. Este recurso extraordinario procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los tribunales administrativos, en única o segunda instancia. El recurso extraordinario deberá interponerse dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia, ante el competente, mediante demanda que reúna los requisitos legales, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y de las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer. Según los presupuestos legales para que se configure la causal 2ª de revisión se requiere que el interesado haya recuperado documentos que tengan el carácter de decisivos, esto es, pruebas documentales que por las cualidades propias, habrían sido importantes al momento de proferir la sentencia que se pretende infirmar, pues de haberlas conocido el juez, el proceso hubiera tenido un resultado diferente. La norma exige que el recurrente extraordinario demuestre que tales documentos no los aportó al proceso inicial, por fuerza mayor o caso fortuito o, por obra de la parte contraria, y que, los recobró con posterioridad a la

decisión que se cuestiona. Debe entenderse “recobrado” todo documento “atinente al asunto o a los hechos del proceso que la parte interesada lo tenía consigo o podía acceder a él antes de la oportunidad procesal para aportarlo, y dejó de tenerlo para luego volver a tomarlo, adquirirlo o poseerlo después de proferida la respectiva sentencia” en otras palabras, “recobrado” es el documento que como tal existía antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero estaba extraviado, perdido o refundido y sólo pudo recuperarse o rescatarse después de la sentencia. Mediante el recurso extraordinario de revisión no es posible reabrir un proceso legalmente concluido, si no se acredita plenamente la configuración de la causal invocada y, de cumplirse los presupuestos legales, no es posible revisar hechos ajenos a la controversia, como en el caso, lo sería la presentación de la declaración de industria y comercio del 2003, que según la comunicación del 27 de mayo de 2003, motivó la “matrícula” o “registro”.Esta circunstancia es extraña a dicho proceso, pues la matrícula o registro al que se refiere el recurrente extraordinario fue realizado por la Administración en el 2003 y los hechos objeto de análisis en la sentencia son de 1999. Así, el documento, aunque hubiera estado en el

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

185

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00600-01 (17850)

Actor: LA INVERSORA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 17 de mayo de 2007 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES LA DEMANDA EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las resoluciones números 0800 del 16 de octubre de 2003 y 0739 del 13 de octubre de 2004, por las cuales, la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro del Municipio de Santiago de Cali impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio de 1999 y resolvió el recurso de reconsideración, respectivamente; y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara que no está obligada a presentar tal declaración. Además, solicitó que se decretara “la nulidad del acto administrativo mediante el cual la administración municipal, de oficio, matriculó a la sociedad La Inversora S.A. como contribuyente, asignándole el registro y/o placa #231369-29, sin haberlo solicitado y sin existir los presupuestos legales para hacerlo oficiosamente, dándose una falsa motivación”. Invocó como normas violadas los artículos 333 de la Constitución Política, 20 del

Código de Comercio, 32 y 36 de la Ley 14 de 1983 y 1° a 4°, 8, 11, 24 y 46 a 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El concepto de violación se contrae a lo siguiente: La sociedad no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Los ingresos que percibió en 1999 fueron por concepto de dividendos y rendimientos financieros, actividades no gravadas con dicho tributo. La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales es un acto mercantil, pero no una actividad comercial que implique que la sociedad inversionista, por el sólo hecho de recibir dividendos, sea sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio1. La Administración interpretó indebidamente el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, al considerarla sujeto pasivo del tributo porque la actividad que desarrolla no está taxativamente excluida. Sostuvo que el propósito de la empresa es invertir en diferentes sociedades en beneficio exclusivo de sus asociados, sin que exista intermediación financiera y sin ánimo de especulación. 1 En apoyo de las pretensiones citó apartes de las sentencias de esta Corporación del 5 de marzo de 1993, del 25 de septiembre de 1992, del 1° de julio de 1994 y del 5 de marzo de 1999 favorables a los demandantes, en procesos iniciados por circunstancias, que afirmó, son similares a las que dieron origen a los actos demandados. Los ingresos que percibió por concepto de rendimientos financieros no provienen de actividad industrial, comercial, ni de la prestación de servicios, por lo que no forman parte de la base de determinación del tributo.

La actuación desconoce la Constitución Política y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al señalar que la empresa “se asemeja” a una sociedad de inversiones, atribución propia del Congreso de la República de conformidad con el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política; además, no está vigilada por ninguna Superintendencia ni desarrolla actividad relacionada con el manejo o captación de recursos del público. LA SENTENCIA RECURRIDA EN REVISIÓN EXTRAORDINARIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda. Con fundamento en los artículos 35 de la Ley 14 de 1983 y 20 (num. 3 y 5), 24, 99 y 100 del Código de Comercio, sostuvo que las actividades que lleva a cabo la demandante, con el fin de cumplir el objeto social, son mercantiles. Al respecto sostuvo que: “La adquisición de acciones, cuotas o partes de interés en entidades financieras autorizadas por la ley o en compañías que desarrollan actividades del comercio o de la industria, en bonos, títulos o certificados negociables, así como la enajenación, cesión o negociación de tales acciones, cuotas, bonos títulos o certificados negociables o la tenencia de ellos a cualquier título; esta es una actividad que se deriva directamente de aquella comprendida en el artículo 20 numeral 5° del Código de Comercio, así si la inversión en sociedades comerciales es considerada una actividad comercial, por conexidad, lo que se deriva de ella como son los consecuentes rendimientos, utilidades, dividendos que obtiene de ello es una actividad igualmente mercantil y por tanto susceptible de rendirse por

cuenta de ella el correspondiente impuesto de industria y comercio”. En cuanto a los intereses o rendimientos financieros, puntualizó: “Esta actividad también está catalogada como mercantil, según el artículo 20 del Código de Comercio, cuando expresa en su numeral 3°: ‘El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés’, por lo que la sociedad demandante debía considerarlo como base gravable del impuesto de industria y comercio por el año gravable 1999 vigencia fiscal 2000, al registrar ingresos por este concepto”. Por lo anterior, concluyó que los actos acusados se ajustan a derecho, toda vez que la demandante tenía el deber de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio de 1999, a la luz del artículo 72 del Decreto 523 del 30 de junio de 1999. DEMANDA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN LA INVERSORA S.A., por intermedio de apoderado, formula el recurso extraordinario contra la sentencia anterior. Invoca como causal, la prevista en el numeral 2° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. Concreta la pretensión en los siguientes términos: “Declarar la nulidad de la sentencia de mayo 17 de 2007 notificada por Edicto fijado el 1 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, fallo proferido en el proceso que cursó bajo la Radicación N°2005-0678-00, por haberse dictado con fundamento en pruebas insuficientes y en especial por

haberse configurado la causal de que trata el numeral 2°) del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que al momento de proferir la sentencia dicha Corporación no conoció el emplazamiento para declarar N°4113.1.12.6 con fecha septiembre 9 de 2006 (sic) que fue recibido en La Inversora S.A. en (sic) día 6 de octubre de 2003 (sic), documento que de haber obrado en el proceso habría variado la decisión dictada”. Sostiene que la División de Industria y Comercio informó a la demandante, mediante oficio de 27 de mayo de 2003, que “como consecuencia de la presentación por parte de dicha empresa de la declaración privada del impuesto de industria y comercio por el año de 2003, la administración, de oficio, le asignó la placa N°231369-24 con la cual le correspondía a La Inversora S.A. seguir declarando”. Expresa que la Administración dio por hecho que la sociedad había presentado la mencionada declaración tributaria y, con fundamento en esa “premisa completamente falsa y errónea”, le asignó el número de placa y le impuso la sanción por no presentar la declaración de 1999. Afirma que la empresa no presentó dicha declaración, por lo que, a su juicio, la decisión de la Administración, de asignarle número de matrícula, entrañó una vía de hecho que quebranta el debido proceso y el derecho de defensa. Asegura que la Administración municipal le remitió “el emplazamiento para declarar N°4113.1.12.6 con fecha septiembre 9 de 2006 (sic)” y que la empresa lo

recibió el “6 de octubre de 2003” (sic). Luego, plantea el siguiente interrogante: “¿Si la división de Industria y Comercio emplazó a La Inversora S.A. mediante oficio de septiembre 9 de 2003 (sic) con el fin de obtener la presentación de la declaración de Industria y Comercio por el periodo 2003, cómo es posible que mediante oficio de mayo 27 del 2003 se le manifieste a La Inversora S.A. que se procedió a asignarle la matrícula N°23136924 en vista de haberse presentado la declaración de Industria y Comercio relativa al año 2003?”.

Manifiesta que: “Es obvio que ha existido un evidente error y todas las decisiones adoptadas han sido inspiradas en una premisa completamente errónea y falsa”.

Argumenta que al momento de dictar la sentencia, el Tribunal no tenía conocimiento del Emplazamiento para declarar N°4113.1.12.6 de “septiembre 9 de 2006” (sic), ni del Auto de Verificación N°4131.1.12.6-25, pruebas documentales que no pudo aportar al proceso y que de haber obrado en el expediente “seguramente otra hubiera sido la suerte del fallo”. Indica que la Administración municipal, por medio de estos actos, emplazó a la empresa para que presentara la declaración del impuesto de industria y comercio de 2003 y, comisionó a un funcionario para que verificara la exactitud de la liquidación privada correspondiente al 2003. Por lo anterior, a juicio del recurrente extraordinario, los documentos mencionados son plena prueba de que no presentó la declaración del impuesto de industria y comercio del 2003 y, por tanto, que es “falsa y errónea” la premisa que sirvió de

fundamento a la Administración para asignarle el número de placa e imponerle la sanción por no declarar. LA CONTESTACIÓN El municipio de Santiago de Cali, por intermedio de apoderada, contestó la demanda del recurso extraordinario de revisión, así:

1. Propuso las excepciones que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “improcedibilidad de la acción incoada”, “excepción innominada” y “caducidad de la acción”.

2. Los razonamientos que expone se dirigen a demostrar que la demandante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y, por tanto, debe cumplir las obligaciones derivadas del mismo, toda vez que desarrolla una actividad de las que no están expresamente excluidas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA LA INVERSORA S.A. interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 17 de mayo de 2007 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegatoria de las pretensiones de la demanda, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra las resoluciones números 0800 del 16 de octubre de 2003 y 0739 del 13 de octubre de 2004, por las cuales la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro del Municipio de Santiago de Cali le impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio de 1999 y resolvió el recurso de reconsideración, respectivamente. Invocó como causal del recurso extraordinario de revisión la contenida en el numeral 2º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto argumentó que al momento de proferirse la sentencia, el Emplazamiento para

declarar N°4113.1.12.6 de fecha “septiembre 9 de 2006” (sic) y el Auto de Verificación N°4131.1.12.6-25 no obraban en el expediente 2005-0678-00. Que estos son elementos de prueba decisivos que no pudo aportar a ese proceso y que de haber obrado la sentencia hubiera sido diferente. La Sala resolverá si los documentos allegados por el recurrente extraordinario son suficientes para considerar configurada la causal segunda de revisión extraordinaria y, de ser así, analizar nuevamente el proceso teniendo en cuenta “las pruebas recobradas” y proferir la decisión que la sustituiría.

1. Marco Legal 1.1. Regulación del Recurso El Recurso Extraordinario de Revisión está regulado en el Código Contencioso Administrativo, en los artículos 185 a 193 modificados por el 57 de la Ley 446 de 1998. Este recurso extraordinario procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los tribunales administrativos, en única o segunda instancia.

El recurso extraordinario deberá interponerse dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia, ante el competente, mediante demanda que reúna los requisitos legales2, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y de las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer. Los supuestos fácticos previstos por el legislador como causales de revisión de las sentencias ejecutoriadas están listados en el artículo 188 ib.

1.2. Competencia Conforme con el Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, corresponde a la Sección Cuarta de esta Corporación decidir el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en los asuntos relacionados con la competencia de esta sección.

2. La causal invocada por la recurrente.

En el presente caso, el recurrente argumentó que se configura la causal prevista en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998) cuyo texto dice: “Art. 188.- Son causales de revisión: (…) “2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. Según los presupuestos legales para que se configure la causal 2ª de revisión se requiere que el interesado haya recuperado documentos que tengan el carácter de decisivos, esto es, pruebas documentales que por las cualidades propias, habrían sido importantes al momento de proferir la sentencia que se pretende infirmar, pues de haberlas conocido el juez, el proceso hubiera tenido un resultado diferente. La norma exige que el recurrente extraordinario demuestre que tales documentos no los aportó al proceso inicial, por fuerza mayor o caso fortuito o, por obra de la parte contraria, y que, los recobró con posterioridad a la decisión que se

cuestiona. Debe entenderse “recobrado” todo documento “atinente al asunto o a los hechos del proceso que la parte interesada lo tenía consigo o podía acceder a él antes de la oportunidad procesal para aportarlo, y dejó de tenerlo para luego volver a tomarlo, adquirirlo o poseerlo después de proferida la respectiva sentencia”3, en otras 2 El C.C.A. establece en el artículo 137 los requisitos de toda demanda presentada ante la jurisdicción administrativa. 3 Sentencia de 18 de octubre de 2005, Exp. 11004-03-15-000-1999-00197-01(REV), C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. palabras, “recobrado” es el documento que como tal existía antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero estaba extraviado, perdido o refundido y sólo pudo recuperarse o rescatarse después de la sentencia4. El Caso concreto Leída la pretensión del recurso extraordinario, para el demandante el documento “recobrado” y “decisivo” es “el Emplazamiento para Declarar N°4113.1.12.6 con fecha septiembre 9 de 2006 que fue recibido en La Inversora S.A. en día 6 de octubre de 2003” (sic). En el escrito, además, hace referencia al “Auto de Verificación y Cruce N°4131,1,12,6-25”. Con la demanda, allegó el EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR N°4131.1.12.61004697 de fecha “9/12/2006”5. Acto mediante el cual el Subdirector Administrativo de Impuestos, Rentas y Catastro de Santiago de Cali le concedió un mes de plazo

a la actora para que presentara la declaración del impuesto de industria y comercio y, su complementario, de avisos y tableros del 20036. Además, anexó al escrito, el “ AUTO DE VERIFICACIÓN Y CRUCE N°4131,1,12,6-25 de fecha junio 16 de 2008” mediante el cual el Subdirector de Impuestos y Rentas de Santiago de Cali comisionó a un funcionario para que verificara “la exactitud de la Liquidación privada del Impuesto de Industria y Comercio por el año gravable 2003”7. A juicio del recurrente extraordinario, de haber obrado en el expediente estos documentos, la decisión del Tribunal hubiera sido distinta. Al respecto se observa que la sentencia acusada fue proferida el 17 de mayo de 2007 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra las resoluciones números 0800 del 16 de octubre de 2003 y 0739 del 13 de octubre de 2004 de la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro del Municipio de Santiago de Cali, por las cuales se impuso a La Inversora S.A. la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio de 1999. Leída la providencia se advierte que el Tribunal denegó las pretensiones al encontrar acreditado el hecho sancionable y, en consecuencia, procedente la sanción impuesta, toda vez que la actora omitió el deber de declarar el tributo, obligación formal a su cargo, pues, en 1999, en cumplimiento del objeto social, desarrolló actividades de carácter comercial, las cuales son gravadas con el impuesto de industria y comercio.

Precisado lo anterior, se procede a resolver si se configura la causal de revisión invocada, para lo cual se analizaran los documentos allegados con el fin de establecer si reúnen las condiciones para considerarlos “recobrados” y “decisivos”.

1. El “Auto de verificación”. Frente a este documento se destaca, de una parte, que se ordena la verificación de la declaración del 2003 no del 99, objeto del proceso, y, de otra, que fue proferido en el 2008, esto es, con posterioridad a la 4 Sentencia de 8 de noviembre de 2005, Exp. 11001-03-15-000-1999-00218-01(REV), C.P. Dr. Héctor J.

Romero Díaz. 5 Fl. 7, cuaderno del recurso extraordinario. 6 Fl. 7 vuelto c.r.e. Según se constata este acto fue recibido por la emplazada el 3 de octubre de 2006, de lo cual se colige que la fecha del emplazamiento es doce (12) de septiembre del 2006 y no nueve (9) de septiembre, como lo afirma la recurrente. 7 Fl. 8 c.r.e. sentencia, por tanto, se desvirtúa el carácter de documento “recobrado” que exige la causal invocada, sin que proceda análisis adicional.

2. El “Emplazamiento para declarar”. Por medio de este acto, la administración concedió plazo a La Inversora S.A. para que presentara la declaración del impuesto de industria y comercio del 2003, periodo distinto a aquel por el cual se impuso la sanción por no declarar, que la jurisdicción encontró ajustada a derecho por las razones antes señaladas.

Se resalta que si bien este acto existía antes de la sentencia, el recurrente ni siquiera argumentó por qué no lo aportó al proceso oportunamente y menos demostró que haya sido por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; además, no tiene el carácter decisorio que exige la norma. De otra parte, de los razonamientos contenidos en la demanda del recurso extraordinario de revisión se advierte que el recurrente confunde el procedimiento de aforo8 que venía agotando la autoridad municipal con el fin de determinar el impuesto de industria y comercio de 1999, en el que fueron proferidos los actos administrativos cuya legalidad fue analizada en la sentencia cuestionada, con el “registro y/o placa” que como contribuyente de este tributo realizó la Administración en el 2003, de oficio, al encontrar que la empresa presentó la declaración privada correspondiente a este periodo. La jurisdicción en la sentencia acusada, se repite, analizó la legalidad de las resoluciones por las que se impuso la sanción por no declarar y resolvió el recurso gubernativo, contra las cuales la demandante dirigió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y las encontró ajustadas a derecho. Mediante el recurso extraordinario de revisión no es posible reabrir un proceso legalmente concluido, si no se acredita plenamente la configuración de la causal invocada y, de cumplirse los presupuestos legales, no es posible revisar hechos ajenos a la controversia, como en el caso, lo sería la presentación de la declaración de industria y comercio del 2003, que según la comunicación del 27 de mayo de 20039, motivó la “matrícula” o “registro”.

Esta circunstancia es extraña a dicho proceso, pues la matrícula o registro al que se refiere el recurrente extraordinario fue realizado por la Administración en el 2003 y los hechos objeto de análisis en la sentencia son de 1999. Así, el documento, aunque hubiera estado en el expediente, no habría afectado de manera alguna el sentido de la decisión. Desvirtuado el carácter “decisivo” que el recurrente extraordinario afirma tiene el “emplazamiento para declarar”, no se configura la causal invocada, y en consecuencia, el recurso extraordinario de revisión no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8 El procedimiento de aforo comprende 3 etapas a saber: el emplazamiento por no declarar, la sanción por no declarar y la liquidación de aforo. El emplazamiento si bien es un acto de trámite, su expedición previa es requisito de validez para el debido adelantamiento del proceso de aforo; así también debe ser previa la sanción por no declarar, a la determinación oficial del tributo. (Sentencia de 28 de enero de 2010, Exp. 17209, C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia). 9 Fl. 6 c.r.e.

F A L L A: No prospera el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 17 de mayo de 2007 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ