CE-76001-23-31-000-2009-00730-01(PI)-2010

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Régimen de inhabilidades / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – No se vulnera por ser el concejal contratista de una empresa privada No estima la Sala que se hubiera configurado la violación al régimen de inhabilidades ya que, como lo observa el señor Agente del Ministerio Público, el demandado es contratista no de una entidad pública sino de una empresa privada de servicios temporales; y el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, exige como presupuesto para la inhabilidad la celebración de contratos con entidades públicas, dentro del año anterior a la elección. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Régimen de incompatibilidades / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Vulneración al haber celebrado el concejal contrato con persona jurídica de derecho privado En este caso, asiste razón al señor Agente del Ministerio Público en cuanto estimó que se configuró la violación al régimen de incompatibilidades pues, de una parte, según se advierte a folios 12 a 17 del cuaderno principal, el demandado tomó posesión del cargo de Concejal para el periodo constitucional 2008 – 2011 el 02 de enero de 2008; y, de otra parte, a folios 291 a 292 del cuaderno núm. 2, obra copia del contrato laboral en misión, celebrado entre Tempoaguas Ltda y Carlos Hernán Cano Ospina, para el período 1º de enero a 30 de junio de 2009, cuyo objeto es que este último desempeñe labores de apoyo en reparación de daños en

redes de acueducto y alcantarillado en el municipio de Restrepo (Valle), cuyo usuario del servicio es Acuavalle S.A. E.S.P. Significa lo precedente que el demandado, dentro del mencionado período en el cual fungió como concejal, celebró un contrato con persona jurídica de derecho privado, como lo es Tempoaguas Ltda, la cual, a su vez, es contratista de Acuavalle S.A., que es una empresa de servicios públicos domiciliarios que se prestan en Restrepo (Valle), Municipio este en el cual es Concejal el demandado.

SÍNTESIS DEL CASO: El ciudadano Alvaro Javier Bedoya Perlaza presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que se decrete la pérdida de investidura del Concejal de Restrepo (Valle) señor Carlos Hernán Cano Ospina, por cuanto violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ya que cuando se inscribió para ser elegido concejal era contratista de la Empresa Proaguas Cta Y Tempo Aguas Ltda, quienes a su vez contrataban con Acuavalle S.A.; y una vez elegido y posesionado, siguió laborando como contratista de Tempo Aguas Ltda, empresa que tiene un contrato directo con Acuavalle S.A. E.S.P. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó la pérdida de investidura del Concejal. La Sala revocó la sentencia apelada y, en su lugar, decretó la pérdida de investidura del concejal demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 – NUMERAL 3 / LEY 136

DE 1994 – ARTÍCULO 45 – NUMERAL 4 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00730-01 (PI)

Actor: ALVARO JAVIER BEDOYA PERLAZA Demandado: CARLOS HERNÁN CANO OSPINA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se denegó la pérdida de investidura del

Concejal del Municipio de Restrepo (Valle) CARLOS HERNÁN CANO OSPINA. I-. ANTECEDENTES I.1.-El ciudadano ALVARO JAVIER BEDOYA PERLAZA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que mediante sentencia, se decrete la pérdida de investidura del Concejal de Restrepo (Valle) señor CARLOS HERNÁN CANO OSPINA, por cuanto violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ya que cuando se inscribió para ser elegido concejal era contratista de la Empresa PROAGUAS CTA Y TEMPO AGUAS LTDA, quienes a su vez contrataban con ACUAVALLE S.A.; y una vez elegido y posesionado, siguió laborando como contratista de TEMPO AGUAS LTDA, empresa que tiene un contrato directo con ACUAVALLE s.A. E.S.P., que se encarga de la reparación

de los daños en las redes de acueducto y alcantarillado del Municipio de Restrepo. I.2.-El demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda aduciendo, en esencia, lo siguiente: Que no se encontraba inhabilitado para ser inscrito ni elegido Concejal, pues fue contratista de la Empresa TEMPO AGUAS LTDA., que no es una empresa pública de nivel municipal ni departamental; no tiene porcentaje de capital público ni recibe donaciones de ninguna entidad del Estado con acciones superiores al 50%. Que de acuerdo con el oficio dirigido en contestación al Concejo Municipal por ACUAVALLE en noviembre de 2007, el demandado es un funcionario externo sin vínculo laboral con tal empresa, sino con TEMPO AGUAS; y su vinculación con la cooperativa nunca ha permitido a ninguno de los 300 empleados tener un beneficio laboral o vínculo directo con ACUAVALLE. Afirma ser contratista temporal de TEMPO AGUAS y que el vínculo de ésta con ACUAVALLE es circunstancial; además de que los subsidios que le otorga el Municipio a esta última para la población de estratos 1 y 2 no es el dinero con el cual se pagan los servicios de TEMPO AGUAS ni, por ende, los salarios del demandado. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó la solicitud de pérdida de investidura, en esencia, por las siguientes razones: A folio 18 del expediente obra el oficio MRV-213/2007 del 7 de noviembre de 2007, por el cual el Concejo Municipal de Restrepo (Valle) solicita a ACUAVALLE S.A. ESP dar respuesta de manera escrita a la relación de funcionarios que

laboran en esa entidad en dicho Municipio. A folio 19 obra la respuesta en la cual se señala, entre otros, como funcionario externo, al demandado, en calidad de Auxiliar de Redes. Destaca el a quo que a folio 20 obra el contrato laboral para trabajadores en misión, donde el empleador es TEMPO AGUAS LTDA y el nombre del usuario ACUAVALLE S.A. E.S.P.; el trabajador en misión CARLOS HERNÁN CANO ; el sitio de labor RESTREPO VALLE; LABOR ENCOMENDADA: apoyo en reparación de daños en redes de acueducto y alcantarillado. Plazo contractual pactado: 1º de enero al 30 de enero de 2009. Explica que a folio 23 obra respuesta al derecho de petición de TEMPO AGUAS LTDA, en la cual se lee que el demandado no tiene relación laboral con ACUAVALLE; que está vinculado con TEMPO AGUAS LTDA dando apoyo en la reparación de daños en redes de acueducto y alcantarillado y en actividades de atención al cliente en el Municipio de Restrepo. A juicio del a quo no se configura la causal de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues estas se dan cuando un Concejal contrata directamente o como representante legal, dentro del año anterior a su elección o durante su cargo, con una entidad pública, para ejecutarse en el respectivo municipio en el cual fue elegido. Al efecto trae a colación la sentencia de 26 de febrero de 2009, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón. Sostiene que a folios 283 a 284 del cuaderno núm. 2 obra copia del contrato laboral para trabajador en misión, para desarrollarse entre el 1º de febrero al 30 de

junio de 2007 en el Municipio de Restrepo, cuyo empleador es TEMPOAGUAS LTDA y el usuario es ACUAVALLE E.S.P., donde se estipuló como labor a desarrollar a cargo del demandado: trabajos en plomería en redes de distribución de agua potable, contrato firmado por el Gerente de TEMPO AGUAS LTDA y el demandado. Resalta que a folios 285 a 286 del cuaderno núm. 2, obra el contrato laboral celebrado entre el demandado y TEMPO AGUAS LTDA como empleador, con plazo contractual entre el 1º de julio al 31 de diciembre de 2007; a folios 287 a 288 obra el contrato laboral entre las mismas partes, con plazo contractual 1º de enero a 30 de junio de 2008, en el Municipio de Restrepo; a folios 289 a 290 del cuaderno núm. 2, obra copia del contrato laboral para trabajador en misión, con plazo contractual entre el 1º de julio al 30 de diciembre de 2008, cuyo empleador es TEMPO AGUAS LTDA, usuario ACUAVALLE E.S.P.; trabajador el demandado con función de apoyo en reparación de daño en redes de acueducto y alcantarillado; a folios 291 a 292, obra copia del contrato laboral para trabajador en misión, con plazo contractual entre 1º de enero a 30 de junio de 2009, en el Municipio de Restrepo, usuario ACUAVALLE E.S.P.. El a quo, en primer término, precisó, con base en el texto de los artículos 71 a 73 de la Ley 50 de 1990, y en una sentencia de 10 de agosto de 2006, Consejero

ponente doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, que la empresa TEMPO AGUAS LTDA, es una empresa de servicios temporales y celebró directamente con ACUAVALLE E.S.P. contrato en misión con el demandado el desarrollo de servicios temporales en Restrepo, dependencia del usuario, que es dicho Municipio, lo que desvirtúa la posibilidad de que el demandado tuviera manejo alguno en tales empresas, siendo imposible ejercer gestión para su propio beneficio o el de terceros, dada su condición de empleado, cuya labor se encuentra relacionada en la Ley 50 de 1990. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor, básicamente, reitera los cargos de la demanda, e insiste en la configuración de las causales alegadas. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo se muestra partidario de que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, por cuanto, en su criterio, el demandado incurrió en la violación al régimen de incompatibilidades pues celebró contrato con TEMPOAGUAS LTDA el 2 de enero de 2009 con plazo hasta el 30 de junio del mismo año, a pesar de ser concejal, empresa que a su vez es contratista de ACUAVALLE E.S.P., empresa pública cuyo objeto social es la prestación de servicios públicos domiciliarios, para desarrollar actividades en RESTREPO. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme se deduce del resumen que antecede, el actor solicitó la pérdida de investidura del Concejal demandado, por cuanto violó el régimen de inhabilidades

e incompatibilidades, ya que cuando se inscribió para ser elegido concejal era contratista de la Empresa PROAGUAS CTA Y TEMPO AGUAS LTDA, quienes a su vez contrataban con ACUAVALLE S.A.; y una vez elegido y posesionado, siguió laborando como contratista de TEMPO AGUAS LTDA, empresa que tiene un contrato directo con ACUAVALLE S.A. E.S.P., que se encarga de la reparación de los daños en las redes de acueducto y alcantarillado del Municipio de Restrepo. De tal manera que debe revocarse la sentencia apelada, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, para que, en su lugar, se acceda a la pretensión de declarar la pérdida de investidura del demandado. De acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente, no estima la Sala que se hubiera configurado la violación al régimen de inhabilidades ya que, como lo observa el señor Agente del Ministerio Público, el demandado es contratista no de una entidad pública sino de una empresa privada de servicios temporales; y el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, exige como presupuesto para la inhabilidad la celebración de contratos con entidades públicas, dentro del año anterior a la elección. Ahora, en lo que toca con la violación al régimen de incompatibilidades, cabe observar lo siguiente: El artículo 45, numeral 4 de la Ley 136 de 1994, señala: “Los Concejales no podrán….: 4.-Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o

reciban donaciones de éste”. Por su parte, el artículo 45 ibídem, fue adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, consagrando también como incompatibilidad de los Concejales la de: “Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio”. En este caso, asiste razón al señor Agente del Ministerio Público en cuanto estimó que se configuró la violación al régimen de incompatibilidades pues, de una parte, según se advierte a folios 12 a 17 del cuaderno principal, el demandado tomó posesión del cargo de Concejal para el periodo constitucional 2008 – 2011 el 02 de enero de 2008; y , de otra parte, a folios 291 a 292 del cuaderno núm. 2, obra copia del contrato laboral en misión, celebrado entre TEMPOAGUAS LTDA y CARLOS HERNÁN CANO OSPINA, para el período 1º de enero a 30 de junio de 2009, cuyo objeto es que este último desempeñe labores de apoyo en reparación de daños en redes de acueducto y alcantarillado EN EL MUNICIPIO DE RESTREPO (VALLE), cuyo usuario del servicio es ACUAVALLE S.A. E.S.P. Significa lo precedente que el demandado, dentro del mencionado período en el cual fungió como concejal, Celebró un contrato con persona jurídica de derecho privado, como lo es TEMPOAGUAS LTDA, la cual, a su vez, es contratista de ACUAVALLE S.A., que es una empresa de servicios públicos

domiciliarios que se prestan en RESTREPO (VALLE), Municipio este en el cual es Concejal el demandado. De tal manera que debió accederse a las súplicas de la demanda, razón por la cual debe revocarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DECRÉTASE la pérdida de investidura del concejal demandado del Municipio de Restrepo (Valle), señor CARLOS HERNÁN CANO OSPINA. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE, COMÚNIQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de febrero de 2010.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO