CE-76001-23-31-000-2009-00752-01(1476-12)-2012

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – No motivación Resulta válido afirmar que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el del demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – No cumplimiento de requisitos del cargo por el reemplazo Igualmente, en relación con el cargo endilgado por el demandante, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha indicado que cuando el nuevo funcionario no reúne los requisitos mínimos para desempeñar el cargo, tal situación evidencia una desviación de poder por parte de la administración al momento de ejercer la facultad discrecional de retiro. Contrario a lo manifestado por el demandante, el señor Luis Eduardo Barrera Vergara no sólo cumplía con los requisitos para desempeñarse como Presidente de Metro Cali S.A., sino que su vinculación no conllevó la desmejora del servicio alegada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el no cumplimiento de los requisitos del cargo por el reemplazo de empleado declarado insubsistente, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de febrero de 2013, Rad. 2001-01920(1757-09).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012).- Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00752-01(1476-12)

Actor: MAURICIO CARVAJAL BENITES

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI – METRO CALI AUTORIDADES MUNICIPALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Mauricio Carvajal Benites contra el Municipio de Santiago de Cali – Metro Cali

S.A. LA DEMANDA MAURICIO CARVAJAL BENITES, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad del siguiente acto: - Decreto No. 411.0.20.0001 de 5 de enero de 2009, proferido por el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, “por medio del cual se nombra al Doctor LUIS EDUARDO BARRERA VERGARA y tácitamente se declaró insubsistente el nombramiento del ingeniero MAURICIO CARVAJAL BENITES, del cargo del Presidente de la Sociedad Metro Cali S.A.”. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a:

• Declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del accionante, en el cargo de Presidente de la Sociedad Metro Cali S.A. - Reintegrarlo al cargo de Presidente de la Sociedad Metro Cali S.A. o a otro de igual o superior categoría. - Pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, con los incrementos de Ley y los aportes al sistema integral de seguridad social, desde el 5 de enero de 2009 hasta cuando se haga efectivo el reintegro. - Indexar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. - Pagar la condena en costas que se le imponga. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Mediante el Decreto No. 0661 de 28 de enero de 2008, el Alcalde de Cali nombró al actor en el cargo de Presidente de Metro Cali S.A., por acreditar los requisitos mínimos para acceder a éste, a saber: título profesional en Ingeniería Civil y Maestría en Ingeniería de Tránsito y Transporte. Al momento de posesionarse el interesado aportó su hoja de vida (la cual se transcribe in extenso en el escrito de demanda). De acuerdo con la Resolución No. 173 de 21 de septiembre de 2004, “por medio de la cual se ajusta el manual de funciones y cargos y actividad funcional para los empleos y objeto de los contratos de trabajo de la sociedad Metro Cali S.A.”, las

exigencias mínimas para ejercer la presidencia de dicha sociedad son los siguientes: estudios profesionales en Derecho, Administración de Empresas, Ingenierías, Economía, o cualquier otra profesión afín con el cargo; especialización en el área de gerencia; experiencia mínima de 3 años, previendo una “equivalencia entre el título de especialización por tres (3) años de experiencia específica o relacionada”. Durante el desempeño del cargo, el actor fue ratificado por el Alcalde, “luego que según la circular No. 4111.0.22.2.096 de 15 de agosto de 2008, suscrita por el señor Secretario General de la Alcaldía de Santiago de Cali Doctor Pedro Luis Barco Díaz, se le pidiera presentar su renuncia a la Presidencia”. Igualmente, ejerció sus funciones con idoneidad, situación que fue reconocida por los medios periodísticos locales, tal como se observa en las ediciones de los días 4 y 9 de enero de 2009 del Diario El País. A través del Decreto demandado, se nombró al señor Luis Eduardo Barrera Vergara en el cargo de Presidente de Metro Cali S.A., configurándose la insubsistencia tácita del nombramiento del actor. El señor Barrera Vergara al momento de su posesión acreditó que era Arquitecto, pero no se registra información adicional en relación con algún título de especialista en un área profesional, como tampoco se especifica si cuenta con una experiencia profesional de 3 años relacionada con las funciones del cargo de Presidente de Metro Cali S.A. Entonces, “se concluye fácilmente que ni su formación ni su experiencia profesional cumplen con las exigencias mínimas fijadas en la Resolución No. 173 del 21 de septiembre de 2004, expedida por la

Junta Directiva de Metro Cali S.A., ni son superiores ni mejores a las que poseía el Ingeniero Mauricio Carvajal Benítez (sic), por lo cual mal puede hablarse, que con la declaratoria de insubsistencia del Actor, y el posterior nombramiento y posesión del Arquitecto Barrera Vergara, se pueda dar un mejoramiento del servicio público, prestado por Metro Cali S.A.”. La desvinculación le ha ocasionado perjuicios materiales y morales al demandante, pues fue intempestiva y de su salario dependía el núcleo familiar; además, el desempeño del referido empleo le daba la oportunidad de “hacer parte del proyecto más importante del Suroccidente colombiano; máxime cuando el señor Alcalde a propósito de la desvinculación de mi mandante, mediante oficio de 5 de enero de 2009 manifiesta que “La ciudad en la perspectiva de acoger el MIO como un proyecto integral, promociona una estrategia con mayor intersectorialidad y hacer la cultura MIO, la cultura de Cali”. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 25, 122 y 123. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 36 y 84. De la Ley 909 de 2004, los artículos 1°, 5° y 37. Del Decreto 1732 de 1960, el artículo 4°. El Decreto 1660 de 1968. Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 6°, 13, 15, 23 a 26, 40 [7], 53, 61, 122,

125 y 215. Del Decreto 3074 de 1968, el artículo 1°. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 45, 106, 109, 133 y 170. El demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: a) Primer cargo: Desviación de Poder. En el presente caso, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del accionante no se fundamentó en el buen servicio, pues en el cargo que ocupaba se nombró a otra persona que no cumplía con los requerimientos mínimos para desempeñarlo, ya que únicamente demostró ser arquitecto, sin que se advierta que tuviera título de especialista en el área de gerencia, ni la experiencia de 3 años relacionada con las funciones establecidas para el empleo de Presidente de la Asociación de Metro Cali S.A., en los términos exigidos por la Resolución No. 173 de 21 de septiembre de 2004. En efecto, la experiencia y formación complementaria del nuevo funcionario “es mucho menor de la que posee el actor”. Por el contrario, el interesado, al momento de posesionarse, cumplía con las exigencias para ejercer el precitado cargo, “como es el de ser Profesional, Especialización, y tres (3) años de experiencia específica”. El Consejo de Estado en reiteradas sentencias ha establecido que la remoción de un empleado para ser reemplazado por una persona que no reúne los requisitos de ley, incurre en desviación de poder. b) Segundo cargo: Violación a los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. El acto acusado carece de motivación, colocando al demandante en situación de

indefensión, pues no puede ejercer plenamente su derecho de defensa. En efecto, la argumentación de la decisión permite un adecuado control ante la Jurisdicción, en tanto corresponde a una extensión del principio de publicidad consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política. c) Tercer Cargo: Expedición del acto en forma irregular. El Decreto demandado debe ser declarado nulo por cuanto no sólo omitió exponer los motivos sobre los cuales se edificó su expedición, sino que también quebrantó el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, ya que no existe en la hoja de vida del accionante la constancia del hecho y de las causas que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. A su vez, esta irregularidad también vulnera el derecho al debido proceso. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA  El Municipio de Santiago de Cali, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 274 a 284): De acuerdo con los artículos 91 de la Ley 136 de 1994 y 37 de la Escritura Pública No. 0580 de 25 de febrero de 1999, el Alcalde de Cali tiene la facultad de designar y remover libremente al Presidente de Metro Cali S.A. Ahora bien, teniendo en cuenta las pretensiones del demandante, la acción pertinente es la electoral y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en el Sub lite se censura el nombramiento del Arquitecto Luis Eduardo Barrera. Sin embargo, teniendo en cuenta que han transcurrido más de 20 días desde la fecha de expedición del Decreto demandado, dicha acción se encuentra caducada en los términos del artículo 136 del C.C.A.

De otro lado, la decisión adoptada por la administración se presume legal y obedece a razones del buen servicio, de conformidad con la facultad discrecional que le asiste al nominador para disponer de los empleos cuyos titulares no gozan de fuero de estabilidad alguno. Igualmente, se debe tener en cuenta el informe de gestión en relación con el actual presidente, Arquitecto Luis Eduardo Barrera. Entre tanto, es preciso indicar que para ejercer el cargo de Presidente de Metro Cali S.A. se requiere especialización “en el área de gerencia y no de finanzas, como lo aduce el apoderado del actor”, además su naturaleza es la de libre nombramiento y remoción. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se proponen las siguientes excepciones: (i) improcedibilidad de la acción incoada; (ii) caducidad; (iii) innominada.  Metro Cali S.A. ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, en los siguientes términos (fls. 331 a 346): En el presente caso se debió interponer la acción electoral y no la de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo se advierte que la primera se encuentra caducada, por haber transcurrido más de 20 días contados desde la fecha de expedición del Decreto enjuiciado. El actor no logra demostrar cuáles fueron las razones distintas del buen servicio que condujeron a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo que ocupaba como Presidente de Metro Cali S.A. De otro lado, para el momento de posesionarse, el señor Luis Eduardo Barrera Vergara, y contrario a lo manifestado por el demandante, “acumulaba un año como miembro destacado del gabinete municipal y sobresale en su hoja de vida

pública el ejercicio ascendente de cargos y responsabilidades dentro del Hospital Universitario del Valle, adscrito o vinculado a distintas dependencias como la Dirección General, la Dirección Administrativa, la Subdirección Técnica, y la División Técnica, entre otras por más de cuatro años”. Además, no es cierto que con el nuevo nombramiento se haya desmejorado el servicio, pues “la entidad tomó un nuevo aire y sobretodo una nueva dinámica de mayor energía y celeridad y que se tradujo inmediatamente en la tan anhelada inauguración y puesta en marcha del Sistema Integrado de Transporte MIO e inclusive en la reapertura de los procesos licitatorios para contratar más y nuevas obras, de los cuales no se adelantó ninguno mientras estuvo el señor MAURICIO CARVAJAL BENITES, mientras que bajo la férula del brillante arquitecto BARRERA se reanudaron los giros y líneas crediticias de los organismos internacionales y esto permitió adelantar y adjudicar recientemente la licitación más grande que ha conocido METROCALI S.A. en sus diez años de funcionamiento para el diseño y construcción de una nueva troncal en el distrito de Aguablanca”. Inclusive, el clima organizacional y la productividad mejoraron inmediatamente. Entre tanto, el acto de desvinculación no requería motivación y, adicionalmente, la falta de anotación de las causas que dieron lugar a tal decisión en la hoja de vida del interesado, tampoco vicia de nulidad la actuación. Como excepciones se proponen las siguientes: (i) carencia de derecho lesionadoimprocedencia del restablecimiento; y, (ii) improcedencia de la acción.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante Sentencia de 8 de noviembre de 2011, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 393 a 404): No se encuentra probada la excepción de improcedencia de la acción incoada, propuesta por la parte demandada, toda vez que el accionante solicita la nulidad de un acto de declaratoria de insubsistencia tácita, así como su reintegro al servicio, pretensiones que deben encausarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no mediante la acción electoral. En esta misma línea, se observa que tampoco se configuró la caducidad de la acción, pues en el Sub lite la demanda fue interpuesta dentro de los 4 meses siguientes a la expedición del acto demandado. Descendiendo al caso concreto, se observa que el Alcalde del Municipio de Cali, mediante el Decreto No. 411.0.20.0001 de 5 de enero de 2009, nombró al señor Luis Eduardo Barrera Vergara como Presidente de Metro Cali S.A., de conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 315 de la Constitución Política y 91 de la Ley 136 de 1994. Ahora bien, el demandante afirma que tenía excelentes calidades profesionales y se desempeñaba con eficiencia y rendimiento; sin embargo, estos argumentos por sí solos no prueban el desmejoramiento del servicio alegado. Entre tanto, de conformidad con la investigación disciplinaria surtida en contra del Arquitecto Luis Eduardo Barrera, se logró establecer que él “cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo de Presidente de Metro Cali S.A., con lo que

queda desvirtuada la afirmación hecha por la parte actora sobre la no idoneidad del nuevo nombramiento”. En este orden de ideas, se observa que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara la decisión objeto de nulidad, pues no se demostró la desviación de poder invocada. Por el contrario, el nominador ejerció adecuadamente la facultad discrecional para declarar la insubsistencia del nombramiento del accionante en el cargo de Presidente de Metro Cali S.A., teniendo en cuenta que dicho empleo se clasifica como de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, no otorga fuero de estabilidad alguno. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante, al sustentar la impugnación, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (fls. 405 a 406): El A quo fundó su decisión en el hecho de que el cargo que ocupaba el accionante era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el Alcalde de Cali estaba facultado para desvincularlo discrecionalmente. Igualmente, el proveído impugnado se basa en varias pruebas testimoniales, indicativas de la mejora del servicio como consecuencia del nombramiento del Arquitecto Barrera en el cargo de Presidente de Metro Cali S.A., así como en el informe de gestión rendido por él. Sin embargo, es “lamentable la conclusión a la cual llegó la Sala de decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, quienes no apreciaron en su conjunto la prueba documental presentada, de la cual sin mayor esfuerzo se concluye que el Arquitecto Barrera, ni siquiera reúne los requisitos establecidos en

los Estatutos de METROCALI S.A., para desempeñar el cargo de PRESIDENTE, ya que no posee ni acreditó el título de ESPECIALIZACIÓN, exigido para ocupar dicho cargo; la correcta apreciación de los requisitos exigidos para ocupar el cargo de PRESIDENTE DE METROCALI, con los datos consignados en la Hoja de Vida del Arquitecto Barrera, le hubieran permitido al Tribunal declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el reintegro del Dr. Mauricio Carvajal”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones (fls. 435 a 443, vto.): El accionante al momento de su retiro del servicio desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, su desvinculación podía efectuarse discrecionalmente y sin motivación alguna; sin embargo, tal determinación debía propender por la buena prestación del servicio público. Ahora bien, de acuerdo con la Resolución No. 173 de 21 de septiembre de 2004, por medio de la cual se expide y actualiza el manual de funciones y requisitos de la empresa Metro Cali S.A., para ocupar el cargo de Presidente, el señor Luis Eduardo Barrera Vergara debía acreditar (i) título profesional - así como la tarjeta profesional en caso de que hubiere lugar a ello-; (ii) especialización en el área de gerencia; y, (iii) tres años de experiencia en cargos públicos. Empero, en caso

“que no se tenga título de especialización podrá suplirse con 3 años de experiencia específica o relacionada”. Entre tanto, el señor Barrera al momento de posesionarse en el mencionado empleo demostró el título profesional de Arquitecto y 3 años, 11 meses y 3 días de experiencia. En consecuencia, “el funcionario nombrado en lugar del demandante no reunía los requisitos mínimos para el cargo”. Entonces, no se comparte la decisión del A quo en cuanto indicó que el señor Barrera cumplía con los anotados requisitos, porque había sido absuelto en un proceso disciplinario. “En conclusión, el acto administrativo mediante el cual se nombra al señor LUIS EDUARDO BARRERA VERGARA y tácitamente se declara insubsistente en el cargo al demandante incurre en desviación de poder, pues lo cierto es que la persona nombrada en el cargo de presidente de METROCALI S.A. no reunía los requisitos mínimos para acceder al cargo pues completaba 3 años, 11 meses y 3 días de experiencia en cargos similares y no cumple con el requisitos de título de Especialización en Gerencia; además, no habría lugar a hacer una equivalencia del título de posgrado pues se estarían supliendo dos requisitos con los mismos 3 años de experiencia, dejando sin efecto el manual de funciones que específicamente regla que necesitan 3 años de experiencia y un título de posgrado, y de aceptar que con los tres años de experiencia requeridos para el cargo se suple también el requisito de especialización pues no tendría sentido solicitarse el título de posgrado.”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a analizar la legalidad del Decreto No. 411.0.20.0001 de 5 de enero de 2009, en orden a determinar si la declaratoria de insubsistencia tácita del nombramiento del señor Mauricio Carvajal Benites, en el cargo de Presidente de Metro Cali S.A., estuvo ajustada a derecho. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  De la vinculación del actor. - A través del Decreto No. 411.20.0061 de 28 de enero de 2008, el Alcalde de Santiago de Cali, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 315 de la Constitución Política, 91 de la Ley 136 de 1994 y 37 de la Escritura Pública No. 0580 de 25 de febrero de 1999, designó “al Doctor MAURICIO CARVAJAL BENITEZ (sic), identificado con la C.C. No. 16.709.140 de Cali, como Presidente de la Sociedad Metro Cali S.A.”. (fl. 35). - Mediante el Decreto No. 411.0.20.0001 de 5 de enero de 2009, el Alcalde de Santiago de Cali, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 315 de la Constitución Política, 91 de la Ley 136 de 1994 y 37 de la Escritura Pública No. 0580 de 25 de febrero de 1999, designó “al Doctor LUIS EDUARDO BARRERA VERGARA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 13.510.472 expedida en Bucaramanga (Norte de Santander) como Presidente de la Sociedad

Metro Cali S.A.”. (fl. 20). El mencionado funcionario tomó posesión del cargo el 7 de enero de 2009 (fl. 22). - La Profesional Especializada del Recurso Humano de Metro Cali S.A., certificó que el accionante se desempeñó en dicha sociedad como Presidente, desde el 28 de enero de 2008 hasta el 5 de enero de 2009 (fl. 138).  De los requisitos para desempeñar el cargo de Presidente de Metro Cal i S.A. - La Resolución No. 173 de 21 de septiembre de 2004, “por la cual se ajusta el Manual de Funciones Cargos y Actividad Funcional para los Empleos y objetos de los contratos de Trabajo, de la Sociedad Metro Cali S.A. E.I.C.E.”, en relación con los requisitos mínimos para desempeñar el cargo de Presidente de dicha entidad dispuso (fls. 41 a 101): “Artículo 11. Funciones del cargo. Los requisitos mínimos y las funciones para el desempeño de los empleos comprendidos en los diferentes niveles de la planta de cargos de la Sociedad, son los que a continuación se enuncian: (…)

PRESIDENCIA

(…) Requisitos mínimos del cargo: Educación:  Estudios aprobados a nivel profesional con título en Derecho, Administración de Empresas, Ingenierías, Economía o cualquier otra profesión afín con el cargo y especialización en el área de gerencia. Acreditar tarjeta profesional vigente en aquellas profesiones que se requiera.

Experiencia:  Tres (3) años en cargos públicos con funciones similares.

Equivalencias:  Título de especialización por tres (3) años de

experiencia específica o relacionada.  De la hoja de vida del señor Mauricio Carvajal Benites. - De conformidad con la hoja de vida y los documentos que la soportan, se encuentra acreditado que el señor Mauricio Carvajal Benites, acredita los siguientes estudios y experiencia profesional: Estudios - Ingeniero Civil.1 Profesionales - Maestría en Ingeniería de Tránsito y Transporte2.

• Planes LTDA.: en los siguientes períodos3: Experiencia a) Julio de 1988 a Enero de 1989. b) Enero de 1994 a Julio de 1996. - James Cárdenas Grisales: Enero a diciembre de 19914. - Miguel Varela M. & CIA LTDA.: Enero a julio de 19925. - ASOTEC: Enero a diciembre de 1993, como Asesor, Diseñador, Ejecutor e Interventor6. - Instituto Nacional de Vías: contratos por los siguientes períodos: a) Del 20 de agosto de 1996 al 20 de febrero de 19977. b) Del 18 de marzo de 1997 al 17 de agosto de 19978. c) 8 de septiembre de 1998: 1 mes de duración9. - Fiduciaria Central S.A.: Contrato de 6 meses contados a partir del 26 de enero de 199810. - Fondo de Prevención Vial: Del 27 de enero al 27 de julio de 199811, asesoría para el desarrollo de la metodología de puntos críticos dentro del sistema de aseguramiento de calidad de los administradores de mantenimiento vial de la 1 La Universidad del Valle, le otorgó al señor Mauricio Carvajal Benites el título de Ingeniero Civil,

mediante Acta de Grado de 29 de abril de 1988 (fls. 145 y 149). 2 El título de Magister en Ingeniería de Tránsito y Transporte le fue otorgado al señor Mauricio Carvajal Benites, por la Universidad del Cauca, mediante Acta de 13 de noviembre de 1992 (fls. 140 a 144). 3 Certificación expedida por el Gerente de Planes LTDA. (fl. 167 y 171). 4 Certificación expedida por el contratante (fl. 172). 5 Folio 175. 6 Certificación expedida por el Director Ejecutivo de ASOTEC (fl. 170). 7 Folios 178 a 186. 8 Folios 187 a 194 9 Folios 207 a 212. 10 Folios 195 a 196. 11 Certificación expedida por el Director Ejecutivo del Fondo de Prevención Vial Nacional (fl. 174). red de carreteras del Instituto Nacional de Vías. - Centro Diagnóstico Automotor: contratos: a) 5 de abril de 1999: 1 mes de duración12. b) 15 de diciembre de 1999: 2 meses de duración13. - Posso Asocialos LTDA.: Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, del 21 de julio de 2000 al 10 de agosto de 200014. - Servicio Nacional de Caminos: Contrato de Consultoría Individual Internacional. Plazo: del 3 al 9 de septiembre de 200015. - Escuela de Ingeniería Civil y Geomática: Mayo a octubre de 2002, participó en la Coordinación Técnica del estudio de Circulación Vial y Tránsito, para el Proyecto Estudio de

Vulnerabilidad Sísmica del Hospital Universitario del Valle16. - C&M Cal y Mayor y Asociados: mediante contratos de prestación de servicios, por los siguientes períodos17: a) Septiembre de 1996 a Diciembre de 1997. b) Septiembre de 2000 a Diciembre de 2001. c) Octubre de 2002 a Mayo de 2003. d) Julio de 2003 a Septiembre de 2005. - Universidad Javeriana: a) Del 1 de febrero de 2005 al 13 de junio de 200518. b) De febrero a 29 de septiembre de 200519. 12 Folios 201 a 204. 13 Folios 197 a 200. 14 Folios 168 a 169. 15 Folios 161 a 165. 16 Certificación expedida por el Director de la Escuela de Geomática (fl. 173). 17 Certificación expedida por la Directora Administrativa de C&M Cal y Mayor y Asociados (fls. 159 a 160). 18 Folio 206. 19 Folio 205. c) Del 1 de agosto de 2005 a 4 de diciembre de 200520.  De la hoja de vida del señor Luis Eduardo Barrera Vergara. - De conformidad con la hoja de vida y los documentos que la soportan, se encuentra acreditado que el señor Luis Eduardo Barrera Vergara, acredita los siguientes estudios y experiencia profesional (fls. 122 a 128): Estudios - Arquitecto.22 Profesionales21 - Cooperativa de Trabajo Asociado - COENPAZ: del 1 de febrero de 2005 al 23 de agosto de 2005, como Profesional Experiencia Universitario II en el Hospital Universitario del Valle

“Evaristo García”, en el área de Subdirección Técnica23. - Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E.: a) Contrato de 10 de diciembre de 2003 – duración: 2 meses.24 b) Contrato de 22 de junio de 2004 - Tiempo de entrega: 10 días.25 c) Contrato de 14 de julio de 2004 – duración: 30 días.26 d) Contrato de 9 de agosto de 2004 – duración: 60 días.27 e) Del 23 de agosto de 2005 al 31 de diciembre de 2007, como Subdirector Técnico en el área de Jefatura División Técnica28. 20 Folio 206. 21 En el expediente obran certificaciones en relación con diferentes congresos, jornadas académicas y seminarios a los cuales asistió el señor Luis Eduardo Barrera Vergara; sin embargo, éstos no se relacionan por cuanto no tienen la connotación de títulos profesionales o de posgrado (fls. 129 a 131). 22 La Universidad Santo Tomás, le otorgó al señor Luis Eduardo Barrera Vergara el título de Arquitecto, mediante Acta de Grado de 25 de febrero de 2000 (fl. 128). 23 Certificación expedida por el Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado – COENPAZ (fl. 135). 24 Folios 47 a 50, c.3. 25 Folio 44, c.3. 26 Folios 42 a 43, c.3. 27 Folios 45 a 46, c.3. 28 Certificación expedida por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Hospital Universitario

del Valle “Evaristo García” E.S.E. (fl. 136). - Gobernación del Valle del Cauca – Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca:  Contrato de 22 de abril de 2005 – duración: del 27 de abril a 1 de mayo de 2005. - Municipio de Santiago de Cali: Secretario de Vivienda Social, del 2 de enero de 2008 al 5 de enero de 200929. Expuesto el anterior marco, la Sala procederá a realizar el análisis de fondo de la situación planteada, estudiando los siguientes tópicos: i) La naturaleza del cargo ocupado por el demandante; ii) De la facultad discrecional; y, iii) Del caso concreto. i) De la naturaleza del cargo. Al respecto, es preciso indicar que al momento de ser retirado el demandante del servicio, se encontraba vigente la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, modificada por las Leyes 1033 de 2006, “Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política”, y 1093 de 2006, “Por la cual se crean los literales e) y f) y un parágrafo del numeral 2 del artículo 5° de la Ley 909 de 2004”.

La Ley 909 de 2004, fijó su objeto en los siguientes términos: 29 Certificación expedida por la Subdirectora Administrativa del Recurso Humano, del Municipio de Santiago de Cali (fl. 59, c.3). “ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pú