CE-76001-23-31-000-2009-00951-01(18059)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL – Efectos / INFRACCION MANIFIESTA – Es requisito para que proceda la suspensión provisional / SANCION POR NO DECLARAR – Municipio de Santiago de Cali Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, se advierte que el demandante fundamenta la solicitud de suspensión provisional del decreto acusado, en la vulneración de los artículos antes trascritos, pero es necesario efectuar un análisis de la facultad sancionatoria de los municipios a la luz de las normas constitucionales y legales, para efectos de la imposición de la sanción por no declarar el impuesto de delineación. Lo anterior evidencia que en el sub examine debe efectuarse un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas

para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: DECRETO MUNICIPAL 0523 DE 199 (30 de junio) ALCALDE DE SANTIAGO DE CALI – ARTIUCLO 72 NUMERAL 5 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00951-01(18059)

Actor: VICTOR HUGO BECERRA HERMIDA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de 30 de octubre del 2009 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negó la suspensión provisional del acto administrativo acusado.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el actor solicita la nulidad del numeral 5º del artículo 72 del Decreto Municipal 0523 de 30 de junio de 1999 expedido por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali. Pretende además la suspensión provisional del citado decreto. El 14 de octubre de 2009 se presenta la demanda y mediante el auto apelado el a quo niega la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, el actor interpone oportunamente el

recurso de apelación. LOS ACTOS ACUSADOS A continuación se transcriben y resaltan los apartes de las normas demandadas: “DECRETO 0523 DE 1999 (30 de junio) POR EL CUAL SE MODIFICA EL DECRETO 0498 DE MARZO 29 DE 1996

QUE ADOPTA EL LIBRO 5o. DEL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL

SOBRE PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO Y RÉGIMEN DE SANCIONES”.

EL ALCALDE DE SANTIAGO DE CALI

(…)

DECRETA: (…) Artículo 72. Sanción por no declarar.

(…)

5. En el caso de que la omisión se trate de la Declaración del Impuesto de Delineación, la sanción por no declarar será equivalente al cinco por ciento (5%) de la base gravable de liquidación del Impuesto.

(…)” LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL La parte demandante en el capítulo de SUSPENSIÓN PROVISIONAL solicita se decrete la medida cautelar y hace el siguiente cuadro comparativo.

NORMA NACIONAL NORMA MUNICIPAL

ARTICULO 643 DEL DECRETO NUMERAL 5º DEL ARTICULO 72

0624 DE 1989 ESTATUTO DEL DECRETO MUNICIPAL 0523

TRIBUTARIO DE 1999 SANTIAGO DE CALI ARTICULO 643. SANCIÓN POR NO Artículo 72. Sanción por no declarar. DECLARAR. LA sanción por no (…) declarar será equivalente:

1. En el caso de que la omisión se 5. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto trate de la Declaración del Impuesto

sobre la renta y complementarios, al de Delineación, la sanción por no veinte por ciento (20%) del valor de declarar será equivalente al cinco por las consignaciones bancarias o ciento (5%) de la base gravable de ingresos brutos de quien persiste en liquidación del Impuesto. su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de renta presentada, el que fuere superior.

2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre las ventas, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior.

3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior.

4. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de timbre, la sanción por no declarar será equivalente a cinco (5) veces el

valor del impuesto que ha debido pagarse. PARAGRAFO 1o. Cuando la Administración de Impuestos disponga solamente de una de las bases para practicar las sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras. PARAGRAFO 2o. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 642. Una vez realizada la confrontación de las anteriores disposiciones, explica que la única norma que contempla sanciones por no declarar tributos es el artículo 643 del Estatuto Tributario, con la salvedad del artículo 129 de la Ley 488 de 1998, modificado por el artículo 7 de la Ley 681 de 2001. De manera que, el Alcalde al expedir la norma acusada desconoció el artículo 338 de la Constitución Nacional, dado que solo el Concejo Municipal, previa autorización legal, puede imponer el régimen sancionatorio a nivel municipal. Así mismo, vulnera lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9 y en el artículo 18 del

Acuerdo 032 de 1998, normas que de manera alguna lo facultan para crear nuevas sanciones, solo para morigerar las existentes. Considera necesaria la creación de una ley por parte del Congreso de la República que autorice a las entidades territoriales, en uso de su autonomía derivada, el desarrollo del régimen sancionatorio. Por lo anterior, estima procedente la aplicación de la suspensión provisional. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el numeral primero del auto de 30 de octubre de 2009, negó la suspensión provisional de los actos atacados al no cumplirse los presupuestos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Observa que de la confrontación normativa no se infiere una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas por lo que debe estudiarse de fondo el asunto, lo cual solo es posible al desatar definitivamente la controversia. EL RECURSO El actor sostiene que, contrario a lo sostenido por el a quo, la violación de la norma superior se evidencia de la simple comparación con el acto acusado. Al respecto, reitera que en la norma nacional no existe una regulación específica para el impuesto de delineación urbana, lo que significa que no hay autorización legal para crear la sanción. Advierte además que no puede aplicarse la figura de la analogía en materia sancionatoria, pues ello vulnera el derecho al debido proceso de los contribuyentes que resulten afectados con la sanción. Menciona algunos fallos dictados por el Consejo de Estado en casos similares, en los que se declaró nulo el acto que creaba la sanción por no declarar el impuesto de delineación urbana. En consecuencia, solicita la revocatoria del numeral primero de la providencia

recurrida y, en su lugar, se acceda a la suspensión provisional. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo que se presume ilegal o inconstitucional deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En el presente caso se pide la suspensión provisional del numeral 5º del artículo 72 del Decreto 0523 de 30 de junio de 1999, expedido por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali, por violación de los artículos 338 de la Constitución Nacional y 643 del Estatuto Tributario y 9 [par. 3] y 18 del Acuerdo 032 de 1998 del Concejo Municipal de Santiago de Cali. Las normas superiores que se invocan como infringidas prevén: Constitución Política: ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como

recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. (…) Estatuto Tributario ARTICULO 643. SANCIÓN POR NO DECLARAR. La sanción por no declarar será equivalente:

1. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, al veinte por ciento (20%) del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de renta presentada, el que fuere superior.

2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre las ventas, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior.

3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez

por ciento (10%) de los cheques girados o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior.

4. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de timbre, la sanción por no declarar será equivalente a cinco (5) veces el valor del impuesto que ha debido pagarse.

PARAGRAFO 1o. Cuando la Administración de Impuestos disponga solamente de una de las bases para practicar las sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras. PARAGRAFO 2o. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 642. Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 1998 1 ARTICULO NOVENO. (…) PARAGRAFO TERCERO: Facúltase al Alcalde Municipal por el término de seis (6)

meses para que previo estudio de las normas tributarias, revise y modifique el Estatuto Tributario Municipal Decreto No. 0498 de marzo 29 de 1996 en especial para morigerar el régimen sancionatorio vigente, con el fin de hacer menos gravosa la situación del contribuyente.

ARTÍCULO DIECIOCHO: Sujeto Activo. El sujeto activo del impuesto de delineación es el Municipio de Santiago de Cali, y en él radican las potestades tributarias de administración, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro.

Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. 1 El Concejo Municipal de Santiago de Cali expidió el Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 1998, “Por el cual se racionaliza el sistema tributario Municipal, se restablece el Equilibrio Presupuestal y se dictan otras disposiciones” En efecto, se advierte que el demandante fundamenta la solicitud de suspensión provisional del decreto acusado, en la vulneración de los artículos antes trascritos, pero es necesario efectuar un análisis de la facultad sancionatoria de los municipios a la luz de las normas constitucionales y legales, para efectos de la imposición de la sanción por no declarar el impuesto de delineación. Lo anterior evidencia que en el sub examine debe efectuarse un análisis de fondo

que no es propio de esta etapa procesal en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. Le asiste razón al a quo, en consecuencia, esta Corporación confirmará el numeral 1° del auto apelado en el que se negó la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Confírmase el numeral 1° del auto de 30 de octubre de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO