CE-76001-23-31-000-2009-00962-01(50099)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DAÑO CAUSADO POR

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ERROR JUDICIAL / ERROR JUDICIAL A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En relación con las acciones de reparación directa ejercidas por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad .

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 - NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar la sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón, sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, Magistrado Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 28 de septiembre de

2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCESO CARNAL VIOLENTO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL

ACCIONANTE / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / NEXO DE CAUSALIDAD /

INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL

NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD El primer elemento que se debe analizar es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado (…) Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si este es imputable o no a la entidad demandada. (…) el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP. Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Corte

Constitucional sentencia C-037 de 1996. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / INFORMES DE INTELIGENCIA DEL DAS / INFORMES DEL DAS / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / DAS / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

/ FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

[D]el análisis de las providencias que vincularon al procesado y le impusieron la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, se advierten imprecisiones por parte de la Fiscalía debido a que dichas decisiones tuvieron como sustento principal un informe del DAS, el cual carece de valor probatorio de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y de esta Corporación. (…) se infiere que la prohibición de otorgar valor probatorio a los informes de inteligencia está soportada, básicamente, en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra los principios del debido proceso y presunción de inocencia, la cual sólo puede ser desvirtuada mediante pruebas legal y regularmente allegadas al proceso, dado que es allí donde el sindicado puede controvertirlas. Igualmente señalan que esos informes al provenir de terceros, los llamados “informantes”, pueden llevar a apreciaciones o conjeturas que no son consideradas como pruebas, de ahí que en el presente caso la Fiscalía incurrió en un yerro procesal, al haber dado pleno valor probatorio a dicho informe de inteligencia del DAS y no haberlo confrontado con otros medios de prueba. (…) De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte la configuración de una falla en el servicio de la Administración de Justicia, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, la cual impone la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre su actuación FUENTE FORMAL: LEY ESTATUTARIA 1621 DE 2013 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sentencia C-392 de 6 de abril de 200.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-708 de 2008. Sentencia C-540/12, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 1996, exp. 9.617, M.P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2013, exp. 25.822, M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 23 de agosto de 2010, radicación: 40060, C.P. Enrique Gil Botero FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INFORMES DE INTELIGENCIA DEL DAS / INFORMES DEL DAS / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / DAS / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INVESTIGACIÓN / INDICIO GRAVE / [L]a actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación fue deficiente, dado que: i) se basó en un informe de inteligencia realizado por el DAS, pese a que no era susceptible de valoración probatoria; ii) como sustento de las medidas de aseguramiento no tuvo en cuenta la exigencia legal de dos indicios graves, sino que realizó conjeturas con la información del mencionado informe y unos documentos encontrados en la diligencia de allanamiento del local comercial (…) y iii) no agotó las actividades de investigación necesarias para esclarecer si efectivamente el ahora demandante tuvo alguna participación en la red de tráfico de migrantes investigada. Al respecto, vale la pena destacar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 600 del 2000, a la Fiscalía General de la

Nación le asistía el deber de adelantar una investigación integral en los procesos a su cargo, tanto de lo favorable como lo desfavorable para los sindicados; sin embargo, en el proceso penal adelantado en contra del señor (…) este ente dictó la medida de aseguramiento y fundamentó su decisión únicamente en el informe del DAS y unos documentos hallados en la diligencia de allanamiento, sin realizar ningún acto adicional tendiente a encontrar material probatorio que corroborara lo afirmado en dicha providencia que impuso la medida restrictiva de la libertad, situación que solo se comportó, más adelante, con la providencia que precluyó la investigación a su favor. Pues bien, en términos del artículo 314 de la Ley 600 del 2000, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, las labores previas de verificación adelantadas por la policía judicial carecían de la condición de medio probatorio, por manera que no podían tenerse como sustento de una medida con la suficiencia para restringir el derecho a la libertad del señor (…), pues, para el particular, según lo previsto en el artículo 356 ejusdem, se requería de “por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. Entonces, la Sala estima que la Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento, pese a que no se cumplían los requisitos establecidos para proceder de conformidad, según la Ley 600 de 2000. (…) Al tenor de los dispuesto en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 del 2000, para decretar las medidas de aseguramiento de detención preventiva en

establecimiento carcelario se requería, en primer lugar, de la configuración de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad en contra de los implicados y, en segundo lugar, de la necesidad de su imposición, bien con el fin de garantizar la comparecencia de los sindicados al proceso, asegurar la ejecución de la pena privativa de la libertad, evitar la continuación de su actividad delictual o impedir el entorpecimiento de la actividad probatoria. (…) FUENTE FORMAL: LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 20 / LEY 600 DEL 2000ARTÍCULO 355 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 356

PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MORAL POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL En relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, siguiendo lo reiterado por esta Corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada o limitada su libertad; perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectan por la situación de tristeza y zozobra por la que atravesó su familiar. (…) respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los

criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014, (…) En el presente caso, la Sala encuentra que el señor (…) fue privado de la libertad (…) aproximadamente, razón por la cual se infiere que se le causó una afectación moral, susceptible de ser indemnizada a favor de sus parientes dentro del primer y segundo grado de consanguinidad, respecto de los cuales se presume el perjuicio moral causado.

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE / COBRO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PRUEBA DEL PAGO / PRUEBA DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En relación con los parámetros para acceder al reconocimiento de dicho perjuicio material, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que ese rubro se reconocerá siempre que se cumpla de forma concurrente con cada uno de los (…) requisitos, (…) de conformidad con los criterios establecidos en la jurisprudencia de unificación a la que se hizo alusión, la Sala negará el perjuicio material solicitado, pues, a pesar de que se probó que la referida abogada efectuó la defensa del señor (…) dentro del proceso penal, lo cierto es que no se aportaron las facturas o documentos equivalentes expedidos por la referida profesional del derecho ni la prueba efectiva de su pago. Así las cosas, la Sala negará la indemnización de perjuicios

materiales en la modalidad de daño emergente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, exp. 44.572,

M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / DAÑO CIERTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino, toda vez que el perjuicio eventual o hipotético, por no corresponder a la prolongación real y directa del estado de cosas producido por el daño, no es susceptible de reparación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, exp. 44.572, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 4 de diciembre de 2006, radicación: 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) 12 de febrero de 2014, radicación: 31583, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y iii) de 29 de mayo de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación: 35930, entre otras.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00962-01(50099)

Actor: JORGE IVÁN HENAO GÓMEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Falla en el servicio por indebida valoración probatoria al momento de la imposición de medida de aseguramiento – INFORMES DE INTELIGENCIA – Carecen de valor probatorio en el proceso penal como sustento de medida de aseguramiento.

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia del 7 de marzo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Jorge Iván Henao Gómez fue privado de la libertad por disposición de la Fiscalía General de la Nación, en el marco de una investigación en la que profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de aquel; posteriormente, la entidad demandada revocó dicha medida, dado que no existían pruebas que acreditaran su participación en los hechos delictivos. Como

consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda El 16 de octubre de 20091, los señores Jorge Iván Henao Gómez, María Jovina Gómez de Henao, Dignora Sandoval Chaverra, obrando en nombre y representación de la menor Katherine Henao Sandoval, Orlando de Jesús Henao, Luz Marina Henao Gómez, Guillermo León Henao Gómez y Gerardo Antonio Henao Gómez, por medio de apoderado judicial2, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios a ellos irrogados, con ocasión de la privación de la libertad del señor Jorge

Iván Henao Gómez. Como indemnización de perjuicios morales, los demandantes solicitaron el pago de 100 SMLMV para el señor Jorge Iván Henao Gómez, la menor Katherine Henao Sandoval y la señora María Jovina Gómez de Henao; la suma de 80 SMMLV para cada uno de los demás demandantes. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron el pago de $11’520.000, a favor del señor Jorge Iván Henao Gómez y, en la modalidad de daño 1 Folios 284 a 297 del cuaderno 1. 2 Según los poderes obrantes a folios 1 a 7 del cuaderno 1. emergente, $20’000.000 a favor de ese mismo demandante, derivados de los honorarios profesionales de la abogada que se encargó de su defensa dentro del

proceso penal3.

2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, que la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados N° 13 de la ciudad de Cali, con base en el informe N° 264 de Policía Judicial, inició una indagación preliminar por los delitos de concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, obtención de documento público falso, falsedad en documento privado, uso de documento falso, falsedad personal y tráfico de migrantes agravado.

En las interceptaciones telefónicas ordenadas durante la investigación se mencionó en varias ocasiones al señor Jorge Iván Henao Gómez, quien era propietario de un negocio de fotografía y realizaba trámites de consignación para obtención de pasaportes. El 8 de mayo de 2007 se realizó un allanamiento en su negocio “Fotos Katherine”, diligencia que fue realizada “sin previa orden y en la cual fue detenido en forma arbitraria y sin la debida orden de captura”. En esta primera captura estuvo detenido en las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en la ciudad de Cali durante 15 días. Posteriormente, el 21 de mayo de 2007, el Fiscal de conocimiento dictó orden de captura contra el señor Jorge Iván Henao Gómez por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de migrantes, con circunstancias de agravación punitiva, y fue enviado al centro penitenciario y carcelario “Villa Hermosa” de Cali. Mediante resolución del 21 de noviembre de 2007, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados revocó la medida de detención

preventiva del señor Jorge Iván Henao Gómez y, el 30 de abril de 2008, precluyó la investigación a su favor, decisión que fue confirmada el 29 de agosto de 2008 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. 3 Folios 285 a 286 del cuaderno 1. Por último, afirmó la demanda que la privación de la libertad por 6 meses y 21 días del señor Henao Gómez generó graves perjuicios a los demandantes, los cuales debían indemnizarse por la demandada4.

3. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda mediante providencia del 2 de diciembre de 20095, decisión que se le notificó en debida forma al Ministerio Público y a las partes6. 3.1. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, para tal efecto, indicó que actuó en cumplimento de la función que le fue asignada por el artículo 250 Constitucional, sin que se probara una actuación irregular que le resultara imputable, en consideración a que las decisiones proferidas dentro del proceso penal se sustentaron en la normativa aplicable y en las pruebas recaudadas en el expediente.

Agregó que, en todo caso, se configuró la excepción de culpa exclusiva de la víctima debido a que el demandante no presentó ninguno de los recursos ordinarios contra la medida de aseguramiento, ocasionando así que su reclusión se prolongara. 3.2. Etapa probatoria El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia del 17 de junio de 2010, decretó las pruebas solicitadas7.

3.3. Alegatos de conclusión 4 Folios 284 a 297 del cuaderno 1. 5 Folio 300 a 301 del cuaderno 1. 6 Folios 301 y 304 del cuaderno 1. 7 Folios 331 a 332 del cuaderno 1. Vencido el período probatorio, por auto de 15 de noviembre de 2012 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto8. 3.3.1. La parte actora reiteró los argumentos que expuso en la demanda e insistió en que la privación de la libertad del señor Jorge Iván Henao Gómez fue injusta, debido a que la entidad demandada no contaba con el material probatorio suficiente para dictar orden de captura contra el demandante, incurriendo así en un error jurisdiccional, razón por la cual el Estado debía responder patrimonialmente por el daño antijurídico que les había causado a los demandantes9. 3.3.2. En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía accederse a las pretensiones de la demanda, por considerar que se configuró una privación injusta de la libertad en perjuicio del señor Henao Gómez, toda vez que “la administración de justicia falló en su obligación de desplegar los esfuerzos probatorios en aras de verificar la realidad respecto de los actos delictivos endilgados”, todo lo cual constituía un daño antijurídico que el demandante no estaba en la obligación de soportar y que, por ello, debía ser indemnizado10. 3.3.3. La Fiscalía General de la Nación guardó silencio.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 7 de marzo de 2013, negó las pretensiones de la demanda11.

El a quo concluyó que la privación de la libertad de que fue víctima el señor Jorge Iván Henao Gómez no constituyó un daño antijurídico, toda vez que existieron suficientes elementos materiales probatorios para proferir medida de aseguramiento en su contra, debido a las pruebas encontradas en el allanamiento del local comercial propiedad del demandante. Adicionalmente, manifestó que, si bien era cierto que estaba demostrada la privación de la libertad de que fue objeto el señor Jorge Iván Henao Gómez, la 8 Folio 364 del cuaderno 1. 9 Folios 365 a 369 del cuaderno 1. 10 Folios 372 a 385 del cuaderno 1. 11 Folios 387 a 403 del cuaderno del Consejo de Estado. misma no constituye un daño antijurídico, en la medida en que el mismo no resulta imputable a la entidad accionada, en razón a que esta actuó de conformidad con los mandatos legales y constitucionales, y de igual manera no se encuentra probado que el funcionario que emitió la orden de captura actuó con culpa grave o dolo.

5. El recurso de apelación.

La parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, por considerar que la discusión no recaía sobre la legalidad de las decisiones adoptadas por el fiscal del caso, sino en la antijuridicidad del daño causado al señor Henao Gómez, razón por la cual el régimen de responsabilidad que debió aplicarse era el objetivo.

Aunado a ello, manifestó que el a quo no valoró de manera adecuada las pruebas allegadas al expediente, dado que la medida de aseguramiento de detención preventiva fue arbitraria, pues la resolución que la revocó, de manera expresa, señaló que los medios probatorios no eran suficientes para mantener dicha medida.

6. Trámite de segunda instancia 6.1. El recurso fue admitido a través de auto del 5 de marzo de 201412, posteriormente, el 9 de abril de 201413 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente. 6.2. La Fiscalía General de la Nación solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, dado que, a su juicio, el daño padecido por el señor Jorge Iván Henao Gómez no resultó antijurídico14. 6.3. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 12 Folio 414 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folio 417 del cuaderno del Consejo de Estado 14 Folios 418 a 426 del cuaderno del Consejo de Estado.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii)

la privación injusta de la libertad15. Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia.

2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa ejercidas por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad16. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de

noviembre de 2017, expediente 47874, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294. La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la supuesta privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Jorge Iván Henao Gómez, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Mediante Resolución del 29 de agosto de 2008, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali confirmó la providencia de 30 de abril de 2008, mediante la cual la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Cali precluyó la investigación a favor del señor Jorge Iván Henao Gómez por los delitos de concierto para delinquir y tráfico de migrantes, con circunstancias de agravación punitiva, la cual quedó en firme el mismo día17. Así las cosas, el término para demandar inició desde el 30 de agosto de 2008 -día siguiente a la ejecutoria de la Resolución que confirmó la preclusión de la investigaciónhasta el 30 de agosto de 2010. Como la demanda se presentó el 16 de octubre de 2009, resulta evidente su oportunidad. Aunque en nada interfiere para el cómputo de este término, resulta del caso indicar que se agotó el requisito de conciliación extrajudicial, según obra en la constancia de no conciliación expedida el 26 de agosto de 2009 por la

Procuraduría18, impuesto por la Ley 1285 de 2009, que ya se encontraba vigente.

3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se 17 Folio 258 del Cuaderno 1. 18 Folios 281 a 283 del Cuaderno 1. define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1. Legitimación en la causa de los demandantes La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Jorge Iván Henao Gómez, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia y, de manera consecuente, a él se le impuso la medida de aseguramiento objeto de la litis. De otra parte, en cuanto a los señores María Jovina Gómez de Henao (madre),

Orlando de Jesús Henao Gómez, Luz Marina Hena