CE-76001-23-31-000-2009-01014-01(19387)-2014

ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD DEL VALLE / FACULTAD IMPOSITIVA DE

ORGANOS DE REPRESENTACION POPULAR / CUENTA DE COBRO /

INGRESOS GENERADOS POR LA EJECUCION DE CONTRATOS /

ESTAMPILLA COMO TRIBUTO DOCUMENTAL / HECHO GENERADOR DE LA

ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD DEL VALLE / PROHIBICION DE IMPONER GRAVAMENES SOBRE OBJETOS O INDUSTRIAS GRAVADOS POR LEY FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1222 DE 1986 – ARTICULO 71 NUMERAL 5 / LEY 26 DE 1990 – ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERAL 4 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 33

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 001E DE 1990 (1 de agosto) DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 3 NUMERAL 2 (No anulado) / ORDENANZA 001E DE 1990 (1 de agosto) DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 4 (PARCIAL) (Anulado parcialmente) / ORDENANZA 001E DE 1990 (1 de agosto) DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA – ARTICULO 8 (Anulado parcialmente-Condicionado) / ACUERDO 51 DE 1990 (28 de diciembre) MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI – ARTICULO 4

NUMERAL 1 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-01014-01 (19387)

Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE

SANTIAGO DE CALI FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se decidió: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del artículo 4 de la Ordenanza No. 001-e-DE (sic) 1990, y el artículo 8 ibídem, en el aparte señalado como “actos departamentales”.

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda”.

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ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

DEMANDANTE: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO

DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387)

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda El señor PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicita la nulidad de algunos apartes de la Ordenanza No. 001-E del 1º de agosto de 1990 y del Acuerdo No. 51 del 28 de diciembre de 1990, proferidos por la Asamblea del Valle del Cauca y por el

Concejo Municipal de Santiago de Cali, respectivamente. 1.2 Contenido de los actos demandados Los apartes demandados son los subrayados: “ORDENANZA No. 001-EDE 1990 (Agosto 1º) Sobre emisión de la Estampilla Pro – Universidad del Valle LA ASAMBLEA DEL VALLE DEL CAUCA, en desarrollo de la facultad prevista en el Artículo 191 de la Constitución Nacional, y en la Ley 26 de 1990.

ORDENA: (…) ARTÍCULO 3º.- Los actos documentales sobre los cuales será obligatorio el uso de la Estampilla Pro Universidad del Valle, son

los siguientes: (…)

2. Las cuentas de cobro que presenten las personas naturales o jurídicas, con cargo al tesoro del Departamento, y de sus Entidades Descentralizadas, pagarán Dos Pesos ($2.oo) por cada Cien Pesos ($100.oo) o fracción.

(…) 3

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

DEMANDANTE: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) ARTÍCULO 4º.- Facúltese hasta el 31 de Diciembre de 1990 al Señor Gobernador del Departamento, para que con el visto bueno de una Comisión de la Universidad del Valle y de la Comisión de Presupuesto de la Asamblea, revise, modifique y adicione los actos y documentos sobre los cuales será obligatorio el uso de la estampilla Pro-Universidad del Valle y el monto a recaudar.

Estas facultades extraordinarias se otorgan de manera exclusiva

para mejorar o aumentar el monto de las sumas a recaudar mediante la emisión de la estampilla y no para reducir o restringir los ítems gravados. (…) ARTÍCULO 8º.- El Gobernador del Departamento, actualizará cada año los valores, tarifas y actos Departamentales a los cuales será obligatorio aplicar la Estampilla Pro – Universidad del Valle, en un valor mínimo igual al incremento del costo de vida certificado por el DANE. (…)” “ACUERDO No. 51 de 28 DIC 1990 “POR EL CUAL SE ORDENA EL USO O COBRO DE LA

ESTAMPILLA PRO-UNIVERSIDAD DEL VALLE”.

(…) EL CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI, en ejercicio de atribuciones constitucionales y legales, en especial de las consagradas en el Artículo 197 de la Constitución Política, la Ley 26 de Febrero 8 de 1990 y la Ordenanza No. 001E de Agosto 1º de 1990,

ACUERDA: (…) ARTÍCULO 4º.- Los actos y documentos sobre los cuales será obligatorio el uso o cobro de la Estampilla Pro-Universidad del Valle, en la Administración Central y las entidades y establecimientos Públicos descentralizados del Municipio, son los

siguientes:

1. Las cuentas de cobro que presenten las personas naturales y jurídicas de derecho privado, en cuantía equivalente al 1% de su valor.

2. (…)”

(…) 4

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

DEMANDANTE: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO

DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) 1.3 Concepto de la violación 1.3.1 Imposición de un doble gravamen sobre los ingresos generados con ocasión de los contratos con entidades públicas territoriales Afirma que tanto en la ordenanza como en el acuerdo demandado se grava el concepto de “cuentas de cobro”, es decir, se impone un gravamen sobre algo que se encuentra gravado por mandato legal.

Explica que los ingresos generados por la ejecución de contratos, en desarrollo de las actividades previstas en el objeto social de cada compañía, sobre los cuales se exige el pago de la estampilla, constituyen ingresos generados por actividades industriales, comerciales o de servicios, que se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio, creado por la Ley 14 de 1983 (arts. 32 y 33). Resalta que el Decreto Ley 1222 de 1986 (art. 71-5) le prohíbe a las entidades territoriales la imposición de tributos sobre objetos ya gravados por la ley. 1.3.2 La facultad tributaria otorgada por la Constitución Política a las Asambleas Departamentales es indelegable Aduce que conforme con los artículos 338 y 300-4 de la Constitución Política, la facultad impositiva propia del Congreso de la República fue también otorgada a las asambleas departamentales, sin mencionar en estas normas o en otras, que tal facultad se pueda delegar en otra autoridad o corporación. Sostiene que en el artículo 305 de la Constitución Política se indica cuáles son las atribuciones de los gobernadores, sin mencionar alguna facultad delegada por las

asambleas u otra corporación, frente a la facultad impositiva. Dice que la ordenanza demandada vulnera de manera manifiesta las normas citadas, porque la asamblea faculta al Gobernador para revisar, modificar y adicionar los actos departamentales sobre los cuales sería obligatorio el uso de la 5

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

DEMANDANTE: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) estampilla y el monto a recaudar. Pero, adicionalmente lo autoriza para actualizar cada año las tarifas, valores y actos departamentales sobre los que sería obligatoria la aplicación de la estampilla, lo que no solo resulta ser una facultad indelegable de la Asamblea Departamental, sino que además va en contravía de lo dispuesto en la Ley 26 de 1990.

Menciona que es completamente nula cualquier disposición que delegue la facultad impositiva a cualquier nivel del poder ejecutivo, dentro del cual claramente se encuentran los gobernadores. 1.3.3 Violación de la Ley 26 de 1990 Asegura que la Ley 26 de 1990, creadora de la Estampilla Pro Universidad del Valle, dispone que la emisión de ésta será hasta por la suma de veinte mil millones de pesos, es decir, que el legislador estableció un tope máximo, por lo que no existe posibilidad alguna de aumentarlo o disminuirlo; por lo tanto, una vez alcanzada dicha suma, la estampilla debería desaparecer.

Manifiesta que el artículo 8 de la ordenanza demandada vulnera el artículo 300-4 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 26 de 1990, porque no le es permitido a las asambleas decretar tributos contrarios a ley preexistente. 1.3.4 Nulidad por incompetencia de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca Sustenta que el acto demandado debe ser declarado nulo por incurrir en la causal de nulidad por incompetencia, concretamente, en razón de la materia. Expone que la ordenanza acusada, al facultar al Gobernador para (i) revisar, modificar y adicionar los actos sobre los cuales debe aplicarse el uso de la estampilla en estudio, y (ii) para que cada año actualice los valores, tarifas y actos sobre los cuales sería obligatorio el uso de la estampilla, delegó una facultad que es indelegable, como es la facultad impositiva. 6

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

DEMANDANTE: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) 1.3.5 Ausencia de determinación de los elementos inherentes a la estampilla Afirma que aun cuando la Ley 26 de 1990 autorizó la emisión de la estampilla y fijó el monto máximo a los departamentos, lo cierto es que en este caso se facultó al Gobernador para que actualizara anualmente los valores, tarifas y costos sobre los cuales recaía la estampilla, actualización que no resulta procedente,

precisamente porque en la ley se fijó un monto fijo. Menciona que el monto o tope máximo de la estampilla, goza de la misma importancia que los demás elementos del tributo -hecho generador, la base gravable, el sujeto activo, el sujeto pasivo y la tarifa-. Precisa que en la ordenanza demandada se transcribió el artículo 8 de la Ley 645 de 2001, pero no se hizo mención al monto autorizado para la emisión de la estampilla. Expone que si bien se estableció el monto máximo del tributo, también se debió fijar cómo sería la ejecución, recaudo y demás aspectos de suma relevancia para esclarecer dicho elemento del tributo. Comoquiera que no se hizo, la ordenanza demandada carece de determinación respecto de este elemento, incurriendo en un error al delegar esta función en el Gobernador. 1.4 Contestación de la demanda El Municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación: Explica que el municipio expidió una norma de carácter general que se adecúa a los fines de la norma nacional –Ley 26 de 1990y a la Ordenanza No. 001E de 1990, que es proporcional a los hechos que le sirvieron de base. Puntualiza que el acuerdo municipal demandado nace al mundo jurídico amparado de la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material. 7

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

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DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO

DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) Asegura que el recaudo mínimo establecido en la ley, solo se puede conseguir en la medida en que se adopte una tarifa por parte del departamento y del municipio, siendo por tanto necesaria su reglamentación.

En cuanto al argumento de imposición de un gravamen sobre algo que ya se encuentra gravado por mandato legal, aduce que la parte actora confunde los términos de tasas e impuestos. Asevera que en materia de tributos de propiedad de los entes del nivel territorial, la atribución del legislador se limita a autorizar su creación y señalar los criterios, pautas y directrices generales del mismo. En tanto que, tratándose de tasas y contribuciones del nivel seccional y local, la competencia es exclusiva del ente territorial y, por lo tanto, no puede el legislador usurpar las facultades de éste, señalando el método y los sistemas para la recuperación de los costos o la participación en los beneficios. Con fundamento en lo anterior, resalta que las rentas recibidas por concepto de la emisión de la estampilla, son recursos propios de los entes territoriales, lo que justifica que el legislador no señale todos los elementos del tributo, precisamente, con el fin de respetar su autonomía administrativa y fiscal. Entonces, solo a los departamentos y municipios les corresponde administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (arts. 287-3, 294, 295, 300-4 y 313 C.P.). Transcribe apartes de la sentencia C-1097 de 2001 para precisar que la estampilla es una tasa, que corresponde a una retribución equitativa por un

servicio público que se presta, sobre el cual será obligatorio el uso o cobro de la estampilla, servicios que están taxativamente enumerados en el artículo 4 del Acuerdo No. 51 de 1990, diferentes de los previstos para el impuesto de industria y comercio creado por la Ley 14 de 1983 y reglamentado por el Acuerdo Municipal No. 035 de 1985. 8

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

DEMANDANTE: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) El Departamento del Valle del Cauca contestó la demanda de manera extemporánea1. 1.5 Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad del artículo 4 de la Ordenanza No. 001-E de 1990 y del artículo 8 ibídem, en el aparte señalado como “actos departamentales”. Respecto de las demás pretensiones, las negó. 1.5.1 Precisa que si bien es cierto, el artículo 3 de la Ordenanza 001-E de 1990 y el artículo 4-1 del Acuerdo No. 51 de 1990 fueron modificados por el artículo 2221 de la Ordenanza No. 301 de 2009 y el artículo 1 del Acuerdo 140 de 2004, respectivamente, en este caso procede el estudio de fondo respecto de la legalidad de estas disposiciones, porque la presunción de validez de las mismas solo puede ser desvirtuada mediante pronunciamiento judicial. 1.5.2 En lo que tiene que ver con el artículo 4 de la ordenanza demandada,

aduce que cuando se faculta al Gobernador para que revise, modifique o adicione los actos y documentos sobre los cuales será obligatorio el uso de la estampilla, así como el monto a recaudar, se está refiriendo al hecho y la base gravable del tributo, lo que trae consigo la inobservancia del principio de certeza tributaria y del artículo 338 de la Constitución Política, porque se delegan unas competencias impositivas que son del resorte exclusivo de la Asamblea Departamental. 1.5.3 Igual razonamiento se hace respecto del artículo 8 de la ordenanza acusada, porque con éste la Asamblea Departamental está otorgando de manera indeterminada la facultad impositiva al Gobernador para renovar en cada vigencia fiscal el hecho gravable de la estampilla en estudio. 1.5.4 Respecto de la facultad otorgada al Gobernador para que actualice cada año los valores y tarifas sobre los actos que recae la estampilla, señaló que esta actuación no está prohibida en el artículo 338 de la Constitución Política. 1 Según informe secretarial que obra en el folio 74 A y conforme con lo expuesto en el auto del 12 de noviembre de 2010 (Fls. 88-89). 9

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

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DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) Por el contrario, por tratarse de una contribución parafiscal, es posible delegar ante las autoridades administrativas –Gobernadorla fijación de su tarifa, motivo

por el cual, no es procedente la nulidad reclamada. 1.5.5 En cuanto al artículo 8 de la ordenanza acusada, no se advierte violación del artículo 2 de la Ley 26 de 1990 y, por ende, tampoco procede alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del C.C.A. Expone que la posibilidad de que se exceda el tope máximo fijado en la citada norma, no contiene reparo de tipo jurídico, sino que se presenta como un caso hipotético, ajeno al control de legalidad. No obstante, resalta que dicho tope es objeto de control por parte de la Secretaría de Hacienda, de tal modo que, de acercarse a esa suma máxima fijada, el Congreso de la República ha previsto el trámite y expedición de nuevas leyes con el fin de sostener dicha renta – Ley 122 de 1994 y 1321 de 2009-. 1.5.6 Frente a la alegada doble tributación, menciona que el hecho gravable de la estampilla es diferente del señalado para el impuesto de industria y comercio, porque mientras para la estampilla lo constituye la cuenta de cobro, para este último lo son las actividades comerciales, industriales o de servicios. De lo anterior infiere que no se está gravando un mismo hecho económico, y precisa que no es dable, como lo hace la parte actora, partir de inferencias, como aludir por vía de ejemplo a los ingresos que se originan en la ejecución de contratos sobre los cuales recae el cobro de la estampilla, con el fin de entrever una posible doble tributación. 1.6 Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicita se revoque

parcialmente la sentencia de primera instancia. En su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda. 10

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

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DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) 1.6.1 Imposibilidad de imponer doble gravamen sobre los ingresos generados con ocasión de los contratos con entidades públicas territoriales Señala que las disposiciones demandadas vulneran el numeral 5 del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986 porque los ingresos generados por la ejecución de contratos –con las entidades territorialescomo vehículo jurídico idóneo para el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios, se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio, creado por la Ley 14 de 1983.

Respecto de esta prohibición, transcribe apartes de varias sentencias proferidas por esta Corporación2. 1.6.2 Imposibilidad de delegar la facultad tributaria de las asambleas departamentales Reitera que la facultad impositiva de las asambleas departamentales, prevista en los artículos 300 y 338 de la Constitución Política, no puede ser delegada. Por lo tanto, no es posible desprenderse de la facultad de fijar el monto a recaudar y actualizar cada año los valores, tarifas y actos departamentales, como elementos estructurales del tributo –estampilla-. Concuerda con la sentencia de primera instancia, en que la Asamblea Departamental mediante la ordenanza demandada, no podía delegar al

Gobernador la facultad de revisar, modificar y adicionar los actos y documentos sobre los cuales es obligatorio el uso de la estampilla. Sin embargo, difiere en que se considere procedente delegar al Gobernador la facultad de fijar el monto a recaudar y actualizar cada año los valores y tarifas, porque se trata de elementos estructurales del tributo. 1.6.3 Violación de la Ley 26 de 1990 2 Entre otras, sentencias del 20 de octubre de 2001, radicado No. 10691, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán; del 25 de septiembre de 2003, radicado No. 13626, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa; del 8 de mayo de 2008, radicado No. 15245, C. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz; del 4 de junio de 2009, radicado No. 16086, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo y del 9 de diciembre de 2009, radicado No. 17853, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 11

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DEMANDANTE: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) Insiste en que el artículo 2 de la Ley 26 de 1990 señala un tope máximo a recaudar -veinte mil millones de pesos-, por lo que, una vez alcanzado dicho tope, la estampilla debería desaparecer.

Agrega que la Asamblea no podía facultar al Gobernador para que actualizara

elementos propios del tributo. 1.7 Alegatos de conclusión La parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Además de lo anterior, recalca que lo que aquí se discute es la forma como los entes territoriales ejercen su autonomía para fijar los elementos de las estampillas, gravando una misma actividad con varios tributos. Aporta copia de la Gaceta del Congreso No. 133 del 22 de marzo de 2013, en la que se publica el Proyecto de Ley No. 254 de 2013 –Cámara de Representantes-, por el cual se “dictan normas orgánicas en materia del impuesto territorial de la estampilla y se dictan otras disposiciones”, como “criterio auxiliar de análisis” respecto de la problemática planteada. Las entidades demandadas guardaron silencio. 1.8 Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: 1.8.1 Resalta que la estampilla es un tributo de carácter documental, que por ser un gravamen que tiene la naturaleza de tasa parafiscal, se causa sobre el hecho de la suscripción de un contrato u operación en que intervengan las entidades 12

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DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) territoriales, sin que dicha causación esté condicionada al objeto o finalidad del

contrato. 1.8.2 Explica que si bien la actividad de ejecución de recursos públicos o contratación pública puede considerarse una actividad de carácter comercial, que ya está gravada con el impuesto de industria y comercio, las normas demandadas no señalan como hecho generador ninguna de las actividades consideradas como comerciales, industriales o de servicio. 1.8.3 Destaca que la cuenta de cobro es un documento que resulta ser muy diferente a la actividad gravada con el citado impuesto. No se trata de la actividad que desarrolla el contratista sino del documento de cuenta de cobro que se presenta ante la administración para el trámite de un pago, situación con la cual no se incurre en la prohibición del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986. De esta manera, al no tomar las actividades de servicios –impuesto de industria y comerciocomo hecho generador de la estampilla, no se configura la doble tributación. 1.8.4 Considera que la facultad otorgada en el artículo 8 de la ordenanza demandada, no se refiere a la modificación de la tarifa, sino a su actualización o ajuste según el incremento del costo de vida del DANE, motivo por el cual, es delegable. 1.8.5 En lo que tiene que ver con exceder el tope fijado en la ley, precisa que sería necesario examinar el acto que disponga tales montos como tarifa, lo que implica un estudio particular de ese probable asunto, circunstancia que resulta fuera del contexto del presente proceso. 1.8.6 Recalca que en este caso prevalece el carácter documental típico de la estampilla.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) El problema jurídico: Conforme con las razones de la apelación, debe la Sala determinar (i) si las cuentas de cobro, como hecho generador de la Estampilla Pro Universidad del Valle están gravadas con el impuesto de industria y comercio, vulnerando lo previsto en el artículo 71-5 del Decreto Ley 1222 de 1986 y (ii) si la Asamblea Departamental puede delegar en el Gobernador la facultad de actualizar cada año los valores y tarifas sobre los que recae el tributo.

1. Cuestión Previa Los cargos específicos recaen sobre la violación del artículo 71-5 del Decreto Ley 1222 de 1986, del artículo 2 de la Ley 26 de 1990 y del artículo 338 de la Constitución Política de 1991.

Es importante recordar que con ocasión de la transición constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional tuvieron oportunidad de examinar los efectos de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 en relación con el ordenamiento jurídico preexistente, y de señalar en jurisprudencia reiterada3 que la entrada en vigencia de una nueva Constitución no implica la derogatoria de la totalidad de las normas expedidas bajo el amparo de la Constitución abolida, es decir, no trae consigo la derogación en bloque de la legislación preexistente. En otros términos, “la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas

diferentes”4. Para la Sala, el mandato contenido en el artículo 71-5 del Decreto Ley 1222 de 1986 y en el artículo 2 de la Ley 26 de 1990, sobre las prohibiciones generales a las asambleas departamentales y sobre el monto máximo de recaudo de la Estampilla Pro Universidad del Valle, respectivamente, conservan plena vigencia pese al cambio constitucional, pues las reglas fijadas en las mismas no han sido objeto de pronunciamiento de inconstitucionalidad, con la virtualidad de cosa juzgada. Respecto de las facultades constitucionales otorgadas a las asambleas departamentales y a los concejos municipales en materia tributaria, se advierte 3 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencias 85, 87, 93, 100, 107 y 119 de 1991. Corte Constitucional, Sentencias C-005, C-221, C-416, C-417, C-434, C-435 y C-465 de 1992. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 3 de junio de 2004, radicado No. 11001-03-24-0002001-00192-01, C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade. 14

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

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DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) que tanto en la Constitución de 1886 –derogadacomo en la Constitución de 1991 –vigente-, se confieren en esencia las mismas facultades impositivas e imponen

las mismas limitaciones para la determinación de tributos por parte de estos entes territoriales. En efecto, en la Constitución de 1886 se preveía que: “Artículo 43. En tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales podrán imponer contribuciones”. “Artículo 191. Las Asambleas departamentales, para cubrir los gastos de administración que les correspondan, podrán establecer contribuciones con las condiciones y dentro de los límites que fije la ley”. “Artículo 197. Son atribuciones de los Concejos que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: 1 (…)

2. Votar, en conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las contribuciones y gastos locales; 3. (…)” En tanto que en la Constitución Política de 1991 se señala que: “Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (…)” (Se subraya). “Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales,

por medio de ordenanzas:

1. (…)

4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.

(…)” “Artículo 313. Corresponde a los concejos:

1. (…)

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y

los gastos locales (…)” 15

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

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DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) Obsérvese que en el tránsito de una constitución a otra, se mantiene la competencia que tienen los entes territoriales para que, mediante sus órganos de representación popular, ejerzan la facultad impositiva en su respectiva jurisdicción, de acuerdo con los límites señalados en la Constitución y en la ley, por lo que desde esta perspectiva se deben analizar los cargos planteados por la parte apelante, a fin de determinar si los actos demandados contrarían o desconocen las facultades y los límites fijados en normas de rango superior.

2. Vulneración del artículo 71-5 del Decreto Ley 1222 de 1986 2.1 En materia tributaria, conforme con el artículo 338 de la Constitución Política –norma vigente-, a los entes territoriales les asiste la facultad de establecer los elementos del tributo, eso si, dentro de los límites y conforme con las pautas fijadas por la ley.

Al respecto, ha dicho la Corte: “(…) si la ley crea un impuesto nacional, entonces la misma ley debe definir todos los elementos de la obligación tributaria. Pero en cambio, si se trata de un tributo territorial, y en especial si la ley se limita a autorizar el tributo, entonces pueden las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, proceder a desarrollar el tributo autorizado por la

ley. Esto significa que en tales eventos, ‘la ley puede ser más general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro del cual las asambleas y los concejos deben proceder a especificar los elementos concretos de la contribución”5. 2.2 Adicional a lo anterior, se debe tener en cuenta que las Asambleas Departamentales deben sujetarse a otras disposiciones de orden legal como es el Código de Régimen Departamental o Decreto Ley 1222 de 1986 -norma citada por la parte apelante-, que en su artículo 71 numeral 5 les prohíbe “Imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley”. 2.3 La Ley 26 del 8 de febrero de 1990 autorizó a la Asamblea del Departamento del Valle para que ordenara la emisión de la Estampilla Pro Universidad del Valle (art. 1º) y, para el efecto, se facultó a esa corporación para que “determine las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al 5 C-084 de 1995. 16

ACCIÓN: SIMPLE NULIDAD

DEMANDANTE: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RADICADO: 760012331000-2009-01014-01 (19387) uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en el Dep