CE-76001-23-31-000-2009-01122-01-2014

CONCILIACION PREJUDICIAL – Si la solicitud se presenta en asuntos que no son conciliables, se suspende de todos modos el término de caducidad hasta cuando se expida la constancia respectiva por el conciliador Observa la Sala que el acto administrativo demandado, que agotó la vía gubernativa, la Resolución núm. 01301 de 2 de junio de 2009, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la Resolución núm. 00417 de 24 de febrero de ese año, se notificó el 5 de junio de 2009, por lo que el término de caducidad (cuatro meses) para promover de manera oportuna la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 6 de octubre de dicho año. Conforme consta a folio 4 del cuaderno principal, la solicitud de conciliación fue radicada ante la Procuraduría el 24 de julio de 2009, esto es, dentro del término de caducidad, fecha a partir de la cual se suspendió dicho término, el cual se extendió hasta el 13 de octubre de ese mismo año, día en el que la Procuraduría emitió la respectiva constancia de conciliación fallida entre las partes, y sin que se haya advertido por parte de dicha Agencia que el asunto no era conciliable. En este orden de ideas, el día 14 de octubre de 2009 se reanudaron los términos de caducidad de la acción impetrada, lo que a todas luces evidencia que dicho fenómeno no se configuró, habida cuenta de que la demanda se presentó el 30 de noviembre de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / LEY 640 DE 2001 –

ARTICULO 21 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 23

NOTA DE RELATORIA: Conciliación en materia aduanera, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de marzo de 2011, Rad. 2009-00110-01, MP.

María Elizabeth García González; sentencia de 23 de mayo de 2003, Rad. 199900947-01, MP. Camilo Arciniegas Andrade; sentencia de 25 de junio de 2004, Rad. 2000-00811-01, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Conciliación prejudicial en asunto no conciliable, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 4 de octubre de 2012, Rad. 2012-00272-01, MP. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-01122-01

Actor: R&M ASOCIADOS Y CIA LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - Sala de Descongestión, por medio de

la cual se declaró inhibida para conocer la legalidad del acto acusado, por caducidad de la acción.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La sociedad R&M ASOCIADOS Y CÍA LTDA., actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran, entre otras, las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declarar la nulidad de la Resolución núm. 00417 del 24 de febrero de 2009, suscrita por la Jefe de División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura, por medio de la cual se ordena el decomiso de la totalidad del cargamento aprehendido mediante Acta núm. 0004 POLFA de 2009, avaluadas en la suma de Doscientos Cincuenta y Cinco Millones Seiscientos Treinta y Un mil Ochocientos Pesos moneda legal colombiana ($255’631.800 m/l).

2. Declarar la nulidad de la Resolución núm. 01301 del 2 de junio de 2009, suscrita por la Jefe de Gestión Jurídica de la misma entidad, mediante la cual se confirma en todas sus partes el anterior acto administrativo, agotando con ésta la vía gubernativa.

3. Se condene a la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)-, Seccional Buenaventura, que restituya a favor de mi representada la mercancía aprehendida mediante Acta de Aprehensión núm.

0004POLFA de 2009, decomisada mediante los actos administrativo demandados en el presente proceso, que como consecuencia de lo anterior se autorice si la mercancía está en buen estado (…).

4. Que en el evento en que la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)-, Seccional Buenaventura, haya enajenado a cualquier título, perdido o dañado las mercancías decomisadas, se ordene el pago de las mismas, en efectivo, a favor de la sociedad demandante, su valor comercial al momento de su aprehensión, actualizado a la fecha de la sentencia que dé por terminado este proceso (…).

5. A título de lucro cesante se liquiden, reconozcan y se ordene el pago de los intereses corrientes vigentes, conforme lo establece el artículo 1617 del Código Civil, sobre la suma de dinero a devolver, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y/o el día en que se efectúe realmente su pago.

6. Que se condene a la demandada a pagar a mi representada los perjuicios adicionales de cualquier tipo que resulten probados dentro del proceso y los que legal y jurisprudencialmente se presuman.

7. Que se ordene a la parte demandada el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

8. Que se ordene a la parte demandada pagar a la demandante los gastos y costas de este proceso, incluyendo los honorarios del abogado que se causen”.

I.2Los hechos de la demanda. La Sala resume los fundamentos fácticos de la demanda, así:

Que al amparo del documento de transporte núm. B/L 857687426 de 2009, ingresó por el Puerto de Buenaventura el contenedor de cuarenta (40) pies KNLU5128145 ML-PA0021287 SHIPPER-SEAL, con mercancías varias descritas en forma genérica, con 2167 cartones y 26.588 kilos, con documento andino de transporte multimodal núm. 7590 de 2009, con destino final hacia el depósito autorizado GREEN CARGO DE COLOMBIA S.A., en la Ciudad de Bogotá D.C. Que, cumplidas las formalidades aduaneras, la dependencia competente de la Administración de Aduanas de Buenaventura, autorizó la continuación de viaje del citado cargamento con aceptación y autorización núm. 13509000551 de 8 de enero de 2009, siendo inspeccionado el referido contenedor por la Policía Fiscal y Aduanera –POLFA-, quienes, no obstante existir plena concordancia entre lo declarado e inspeccionado físicamente en cuanto al contenedor, número de cartones, peso y tipo de mercancía, procedieron a dejar parte del cargamento, consistente en CD, que según su criterio no estaba amparado, expidiendo el Acta POLFA núm. 0004 de 16 de enero de 2009, con fundamento en las causales 1.6 y 1.27 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Que dentro del término de ley, la sociedad R&M ASOCIADOS Y CÍA LTDA., a través de apoderado, se opuso al acta de aprehensión, peticionando la práctica de pruebas consideradas necesarias para su defensa.

Que la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura , expidió la Resolución núm. 00417 de 24 de febrero de 2009, por medio de la cual se ordena el decomiso de la mercancía aprehendida, providencia que no se le notificó al apoderado de la interesada, razón por la cual, al tener conocimiento de su existencia, se notificó por conducta concluyente y, debidamente fundamentado, interpuso el recurso de reconsideración solicitando la práctica de pruebas para que se revocara el decomiso. Que la Administración Aduanera, sin expedir ni notificar el correspondiente auto que decretara o negara la práctica de las pruebas solicitadas por el Administrado en el recurso enunciado, falló de plano mediante Resolución núm. 01301 de 2 de junio de 2009, confirmando en todas sus partes la Resolución de decomiso. Argumenta que la sociedad actora, en razón de la arbitraria aprehensión y decomiso, se ha visto perjudicada al no poder cumplir con los compromisos comerciales que involucraban el cargamento encartado. Manifiesta que dentro del término legal para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad, con las formalidades de Ley, se convocó a la otra parte a audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Regional Cali ante lo Contencioso Administrativo, diligencia que se declaró fallida el día 13 de octubre de 2009, por falta de ánimo conciliatorio por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. Finaliza señalando que dentro del término legal procedió a demandar el acto de

decomiso, y su confirmatorio, lo cual está llamado a prosperar conforme a los argumentos de hecho y de derecho aportados en la demanda. I.3Considera la parte actora que con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron las siguientes normas: - Constitución Política de 1991, artículos 1º, 2º, 13, 15, 21, 29, 34, 58 y 83. - Código de Comercio, artículo 831. - Código de Procedimiento Civil, artículos 4º, 174, 175, 187 y 227. - Decreto 2685 de 1999, artículos 1º, 2º, 3º, 115, 121, 364, 476, 502, 504, 511, 512, 519, 520 y 563. - Resolución 4240 de 2000, artículo 315. - Concepto núm. 01 de 2005, expedido por la DIAN. Adujo, en síntesis, el siguiente Concepto de Violación: Manifiesta que el Estado Colombiano, a través de la autoridad aduanera, con motivo de las Resoluciones demandadas, violó flagrantemente las disposiciones constitucionales y legales enunciadas al ordenar irregularmente el decomiso de las mercancías encartadas, violando el derecho al debido proceso y a la defensa del Administrado, generando, a su vez, un enriquecimiento indebido a favor del Estado, y a que en dichos actos administrativos se incurre en una falsa motivación, por una errónea apreciación de los hechos y las pruebas. Asegura que con los actos demandados se atenta contra el buen nombre de la sociedad accionante, ya que se está cuestionando su intachable proceder al

decomisar la citada mercancía con base en una causal inaplicable para el hecho génesis del proceso de definición de situación jurídica de la mercancía, dentro del cual se promulgaron las Resoluciones enjuiciadas. Indica que dichos actos violan el derecho al debido proceso y a la defensa de la demandante, porque los funcionarios de la DIAN que intervinieron y decidieron de fondo las diferentes etapas de la actuación administrativa violaron la legislación aduanera, al aprehender injustificadamente una mercancía con base en causales atípicas para el presente caso. Sostiene que en la práctica lo que se dio fue una confiscación y enriquecimiento indebido por parte del Estado, ya que sin tener en cuenta que la mercancía fue presentada legalmente, se aprehende de manera arbitraria, contraviniendo los artículos 364 del Decreto 2685 de 1999, 831 del Código de Comercio y el Concepto núm. 001 de 2005, expedido por la DIAN. A su juicio, la DIAN incurrió en violación directa de la Ley al no aplicar la disposición del artículo 2º del Decreto 2685 de 1999, ya que los principios orientadores de la legislación aduanera son los de eficiencia y justicia, los cuales, en su orden, estatuyen que las operaciones aduaneras a cargo de la DIAN deben realizarse teniendo en cuenta la prevalencia del servicio ágil y oportuno al usuario aduanero, para facilitar y dinamizar el comercio exterior. Destaca que los actos acusados se fundamentaron en apreciaciones subjetivas no obstante las pruebas obrantes dentro del expediente, en especial el documento de transporte y los documentos que acreditan la licitud de la operación, la cual, dentro

de un verdadero análisis, desvirtúa los cargos en que se fundamenta la aprehensión y el decomiso, adoleciendo este último de una sana valoración integral y crítica de las pruebas obrantes en la actuación administrativa y en las que se observa que existe plena congruencia entre lo declarado y lo realmente transportado. Aduce, igualmente, que se violó el artículo 476 del Decreto 2685 de 1999, ya que dicha disposición consagra el ámbito de aplicación de las sanciones aduaneras, dejando en claro que éstas no se imponen a capricho de la Administración pública, lo que no se cumple en el proceso de referencia, debido a que se fundamentó la aprehensión y el decomiso en las causales 1.6 y 1.27 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, las cuales son atípicas para el caso en estudio. Concluye reiterando que la DIAN no respetó el procedimiento aduanero establecido para la definición de la situación jurídica de las mercancías, porque realizó una aprehensión arbitraria, con base en causales atípicas, no citó al importador o consignatario de la mercancía para notificarle el acta de aprehensión personalmente, profirió el acto de decomiso sin pronunciarse sobre uno de los cargos formulados en la misma, no notificó el mismo a la dirección informada por el apoderado de la accionante y resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto del decomiso, sin expedir ni notificar el correspondiente auto por el cual negaba u otorgaba la práctica de pruebas al Administrado, lo cual en su conjunto evidencia que las Resoluciones demandadas fueron expedidas con clara

violación al debido proceso y al derecho de defensa, por tanto, son ilegales. I.4En la oportunidad procesal correspondiente, la demanda no fue contestada por la entidad pública demandada. Sin embargo, vencido el término de fijación en lista, por Auto núm. 030 de 14 de enero de 2011, se convocó a la audiencia de que trata el artículo 211-A del Código Contencioso Administrativo, agregado por el artículo 66 de la Ley 1395 de 2010, y en ella la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, a través de apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando, entre otras cosas, que “…en cuanto a su solicitud de nulidad de los actos administrativos, manifiesto que fueron proferidos por funcionarios competentes, con la legislación existente en el momento de ocurrencia de los hechos, los cuales se aplican a todos los regímenes de importación en materia sancionatoria cuando se encuentra mercancía en exceso, como es el caso de que se trata el presente proceso”.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca –Sala de Descongestión-, mediante la sentencia apelada, se declaró inhibido para conocer de la legalidad de los actos demandados, con base en las consideraciones que la Sala resume a continuación: Consideró el Tribunal que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, vigente desde el 22 de enero de 2009, señaló que cuando los asuntos sean conciliables, requerirá como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa, adelantar el trámite de la conciliación extrajudicial en las acciones de que tratan los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. Señaló que, de conformidad con los artículos 512 y 515 del Estatuto Aduanero, los actos administrativos acusados en el presente proceso son de aquellos destinados a resolver la situación jurídica de una mercancía decomisada. Estableció que para este evento específico, valga decir, la definición de la situación jurídica de una mercancía, el trámite de la conciliación prejudicial en materia aduanera, no constituye requisito de procedibilidad para acceder a esta Jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Observó que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., la mencionada acción caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Expresa que, en la actuación administrativa de definición de situación jurídica de mercancía que se siguió contra la sociedad demandante, los actos administrativos expedidos fueron debidamente notificados el 27 de febrero de 2009 y el 5 de junio de 2009, mediante las Guías de SERVIENTREGA núms. 1011316285 y 1016523813. Concluyó el a-quo que, teniendo en cuenta que en asuntos como el que nos ocupa la conciliación prejudicial no es requisito de procedibilidad, la conciliación que se realizó por parte del demandante no interrumpió el término legal con que contaba

para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues al vencimiento de la caducidad ya se encontraba vigente la Ley 1285 de 2009 y esta Jurisdicción se regía por un nuevo régimen, quedando desplazado lo referente a la conciliación que operó bajo la vigencia de las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, para los efectos de lo contencioso administrativo.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandante, dentro del término procesal correspondiente, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentado lo siguiente: Manifiesta que ninguna norma jurídica general, ni especial, establece que la suspensión del término de caducidad procede únicamente en aquellas situaciones en que el asunto sometido a la misma ostente el carácter de conciliable, pues donde el Legislador no ha introducido distinciones, no le es dable al intérprete judicial realizar la misma, máxime si se tiene en cuenta que las autoridades se encuentran sometidas al principio de legalidad en sus diferentes actuaciones, esto es, que únicamente les es posible realizar aquello para lo que se encuentren previamente autorizadas por las leyes en forma expresa. Resalta que la Ley es clara al indicar que la suspensión, en este caso del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se sucede una vez es presentada la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 23 de la Ley 640 de 2001. Así las cosas, sostiene, una vez presentada la solicitud de conciliación ante la

Procuraduría, es ella quien ha de determinar si el asunto es o no conciliable, puesto que en el segundo de los casos ella deberá, dentro de los diez (10) días siguientes, proceder a expedir la certificación de que trata el numeral 3 del artículo 2º de la Ley 640 de 2001, puesto que entre la época de presentación de la solicitud de conciliación y la de expedición del acta que indica que la materia no es conciliable tiene lugar la suspensión del término de caducidad de la respectiva acción. Agrega que siempre que se decida llamar a conciliar a una entidad en materia contenciosa administrativa, deberá ser la Procuraduría, en primer lugar, quien determine si el asunto es conciliable, y de no considerarlo así, habrá de expedir la constancia en dicho sentido. Señala que el a-quo incurrió en error al equiparar dos cuestiones bien diferentes, como son el establecimiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad (artículo 13 de la Ley 1285 de 2009) y la suspensión del término de caducidad que esta produce (artículo 21 de la Ley 640 de 2001), pues claro es que si bien se encuentran relacionadas no puede entenderse que ambas constituyen un mismo fenómeno jurídico, ya que la una se encarga de indicar en qué casos es obligatorio el acudir a la conciliación prejudicial como requisito para acceder a la Administración de Justicia, al paso que la otra indica el efecto que produce el solicitar la conciliación extrajudicial en derecho. Por estos motivos, solicita que el fallo de primera instancia “se revoque y, en su reemplazo, se decrete que no operó la caducidad de la acción, y se ordene a la

primera instancia fallar de fondo la misma mediante nueva sentencia, para que se dé oportunidad a las partes de recurrirla en segunda instancia o, en forma subsidiaria, se falle directamente por ésta y se acceda a las pretensiones de la demanda”.

IV.- ALEGATOS DEL MINIESTERIO PÚBLICO.

La agencia del Ministerio Público, en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio (folios 5 y 20 del cuaderno núm. 2).

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En orden a estudiar el asunto que nos ocupa, la Sala analizará los siguientes temas: 1). Del contenido de los actos administrativos demandados; 2). El problema jurídico en la apelación; y, 3). De la caducidad de la acción en el caso concreto. 1). Del contenido de los actos administrativos demandados.- Los actos administrativos demandados están integrados por la Resolución núm. 00417 de 24 de febrero de 2009, “por medio de la cual se ordena el decomiso de una mercancía”, expedida por la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura, en cuya parte resolutiva se lee, entre otras cosas, “ARTÍCULO PRIMERO.- Decomisar, a favor de la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-, la mercancía aprehendida mediante acta de aprehensión número

0004POLFA de 16 de enero de 2009, del importador R&M ASOCIADOS Y CÍA LTDA., identificado con el NIT. 900.103.512, […]”.

Se demandó, igualmente, la Resolución núm. 01301 de 2 de junio de 2009, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 0163 de 28 de enero de 2009, por medio de la cual se ordena el decomiso de una mercancía”, expedida por el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Buenaventura, y en cuya parte resolutiva se lee, entre otras cosas, “ARTÍCULO PRIMERO.- Confirmar en todas y cada uno de sus partes la Resolución No. 00417 de 24 de febrero de 2009, mediante la cual la División de Gestión de Fiscalización de esta Dirección Seccional, decomisó mercancía en exceso de propiedad del importador R&M ASOCIADOS Y CÍA LTDA., identificado con el NIT. 900.103.512, por valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($255’631.800 M/L), por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo. ARTÍCULO SEGUNDO.- Notificar por correo esta providencia, al doctor Álvaro Ibáñez Grimaldos, (…), en calidad de apoderado especial de R&M ASOCIADOS Y CÍA LTDA., a la carrera 10 No. 16-39, Oficina 911 Edificio Seguros Bolívar en la ciudad de Bogotá D.C., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 56 del Decreto 1232 de 2001 y

artículo 2º del Decreto 143 de 2006. […]”. 2). El problema jurídico en la apelación. El problema jurídico que se plantea en esta instancia consiste en determinar si, no siendo la conciliación requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción incoada por la actora en asuntos de definición de la situación jurídica de las mercancías, como el que nos ocupa, tendría la capacidad, dicho trámite, de suspender el término de caducidad de la misma. Por lo anterior, el estudio de la Sala en el presente asunto girará en torno al referido problema. 3). De la caducidad de la acción en el caso concreto. Precisa la Sala que a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, previstas en los artículos 84 y 85 del C.C.A., la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá examinar la petición de nulidad contra actos administrativos incursos en alguna de las causales establecidas en la Ley, con el propósito de que a través de sentencia judicial sean retirados del ordenamiento jurídico. Señaló esta Corporación que “a través de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho sólo se puede pretender la preservación del ordenamiento jurídico y del principio de legalidad”1. De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, uno de los requisitos para demandar en acciones en la que se controvierte la legalidad de actos administrativos, consiste en agotar, previamente, el requisito de la conciliación. A la letra señala la norma que: “a partir de la vigencia de esta Ley, cuando los

asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. Como puede observarse, la acción por medio de la cual se ataca, en el ordenamiento jurídico colombiano, el contenido material o formal de un acto administrativo de carácter particular, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, deberá, en principio, se repite, agotar el requisito previo de la conciliación, en los términos y condiciones previstos en la Ley y demás normas reglamentarias. Ahora bien, en tratándose de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que esté en discusión la definición de la situación jurídica de las mercancías, por su naturaleza misma, debido a que culminan con el decomiso de éstas, se ha establecido, por parte de esta Sala, que el agotamiento de la conciliación, como requisito de procedibilidad para la interposición de la acción, no es obligatorio para la parte demandante. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de mayo de 1998. En efecto, la Sala en sentencia de 3 de marzo de 20112, al respecto precisó: “De esta manera, encuentra la Sala que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003, por la cual se establecen normas aduaneras, tributarias y fiscales expresamente dispone que: "[…] En materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica

de las mercancías". En el mismo sentido, el artículo 6° del Decreto núm. 412 de 2004, que reglamenta la Ley anteriormente mencionada, expresa que: "Artículo 6°. Improcedencia de la conciliación. No serán objeto de la conciliación prevista en este decreto:

2. Los procesos aduaneros de definición de la situación jurídica de las mercancías." Ahora, el Decreto núm. 2685 de 28 de diciembre de 19991, define el significado de decomiso, así: Es el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502 de este

Decreto". Posición reiterada por la Sala en las sentencias de 23 de mayo de 20033 y 25 de junio de 20044. Sin embargo, considera la Sala que no debe confundirse el requisito de la conciliación como requisito de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la norma estatutaria citada, con la figura de la conciliación prevista en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el que dispone: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Magistrada ponente: Dra. María Elizabeth García González, Expediente 2009-00110-01. 3 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade, Exp.: 199900947-01. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Exp.: 2000-00811-01. de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. En este sentido, presentada la solicitud de conciliación ante la respectiva Agencia del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del mismo cuerpo normativo, se suspende el término de caducidad de la acción respectiva, y hasta que tenga ocurrencia uno cualquiera de los siguientes hechos:

1. Que se logre acuerdo conciliatorio;

2. Que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por Ley;

3. Que se expidan las actas de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001; y,

4. Que se cumpla el término de tres (3) meses sin que se hubiese efectuado la audiencia conciliatoria.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece en su numeral 2, para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho un término de caducidad de “… cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación

o ejecución del acto, según el caso. […]”. Observa la Sala que el acto administrativo demandado, que agotó la vía gubernativa, la Resolución núm. 01301 de 2 de junio de 2009, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la Resolución núm. 00417 de 24 de febrero de ese año, se notificó el 5 de junio de 2009, por lo que el término de caducidad (cuatro meses) para promover de manera oportuna la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 6 de octubre de dicho año. Conforme consta a folio 4 del cuaderno principal, la solicitud de conciliación fue radicada ante la Procuraduría el 24 de julio de 2009, esto es, dentro del término de caducidad, fecha a partir de la cual se suspendió dicho término, el cual se extendió hasta el 13 de octubre de ese mismo año, día en el que la Procuraduría emitió la respectiva constancia de conciliación fallida entre las partes, y sin que se haya advertido por parte de dicha Agencia que el asunto no era conciliable. En este orden de ideas, el día 14 de octubre de 2009 se reanudaron los términos de caducidad de la acción impetrada, lo que a todas luces evidencia que dicho fenómeno no se configuró, habida cuenta de que la demanda se presentó el 30 de noviembre de 20095. Es de resaltar que la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia que ahora ocupa su atención, esto es, en proveído de 4 de octubre de 2012

(Expediente núm. 2012-00272-01, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), que ahora se prohíja, en el que sostuvo que cuando se presen