CE-76001-23-31-000-2010-00125-01(0568-15)-2020

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, y los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947

LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO NACIONAL 3752 DE 2003

RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE

LAS CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE VARIOS PERIODOS – Liquidación / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA Se encuentra que la entidad demandada incurrió en mora en el pago y/o consignación de las cesantías de los años 2004 al 2008, ya que solo vino a reconocerlas en el año 2009, por lo tanto, respecto de estas, la administración territorial sí incurrió en mora para su acreditación a favor de la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación.(…) en el caso concreto se causó una sanción moratoria a favor de la

demandante desde el 15 de febrero de 2005, cuando la entidad empleadora incurrió en retardo por las cesantías del 2004, y continuó por las anualidades sucesivas hasta .Ahora bien, revisado el expediente se advierte que no existe prueba del reconocimiento de las cesantías por parte del Municipio de Santiago de Cali, ya que únicamente fue allegada la Resolución 4143.21.5286-09 del 07 de julio de 2009, que reconoció los intereses de las cesantías a la demandante. En consecuencia, no es posible establecer si la entidad demandada ha cancelado o no las cesantías a la demandante, por lo que se establecerá como fecha límite de la sanción moratoria por el no pago de cesantías hasta la fecha en que se haga efectivo la consignación de las cesantías.(…) como la demandante reclamó ante la administración el 21 de abril de 2009, se configuró la prescripción de las porciones de sanción moratoria por las cesantías de las anualidades de 2004 a 2005, de modo que se condenará al municipio de Santiago de Cali a la penalidad solicitada por el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por las cesantías de 2006, 2007 y 2008, causándose un día de salario por cada día de retardo en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2007 hasta cuando se haga efectiva la consignación de las cesantías, liquidable con base en la asignación básica devengada por la actora

por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2006 al 14 de febrero de 2007, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2006; del periodo del 15 de febrero de 2007 al 14 de febrero de 2008, se liquida con el salario percibido en el año 2007; y del periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2008 al 14 de febrero de 2009, se liquidará con el salario percibido en el 2008, los cuales no se afectaron por la prescripción extintiva, tal como será declarada de oficio por la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA : Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías ,ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-0002011-00628-01 (0528-14 ) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria ,ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16,) M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.En relación con el reconocimiento de sanción moratoria de cesantías parciales o definitivas a docentes oficiales, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15).

FUENTE FORMAL : LEY 50 DE 1990 / DECRETO 116 DE 1976 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000

SANCIÓN POR NO PAGO DE INTERESES DE CESANTÍAS - Procedencia La actora solicita a su vez el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de intereses de cesantías basado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone una sanción moratoria respecto a la no consignación de las cesantías, más no para el reconocimiento de intereses sobre las cesantías del 12% por parte del empleador, que son pagados directamente al trabajador, es decir que no deben ser consignados al fondo, por lo que no es procedente su reconocimiento bajo los términos invocados por la demandante.

FUENTE FORMAL : LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99

INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS - Improcedencia En lo concerniente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la demandante, se advierte que la Sección Segunda en Sentencia CE-SUJ-SII-0122018 del 18 de julio de 2018,sentó su jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, ya que las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00125-01(0568-15)

Actor: VICTORIA EUGENIA CRUZ ALVEAR

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALISECRETARÍA DE

EDUCACION MUNICIPAL DE CALI Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria docente Ley 50 de 1990.

DECRETO 01 DE 1984

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear en contra del municipio de

Santiago de CaliSecretaría de Educación Municipal.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. La señora Victoria Eugenia Cruz Alvear, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo3, solicitó declarar la nulidad del oficio No. 4143.3.13.4626 del 12 de agosto de 2009, por medio del cual se negó el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: (i) reconocer y pagar a la actora la sanción moratoria por 1 Sala de Descongestióncon ponencia de la Magistrada Paola Andrea Gartner Henao. 2 Folios 35 a 42. 3 Decreto 01 de 1984, estatuto aplicable para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 02 de febrero de 2010 (fl.43 del expediente). la no consignación de las cesantías a un Fondo de Pensiones y Cesantías; (ii) reconocer y pagar a la actora la sanción por el no pago de los intereses de las cesantías; (iii) reconocer y pagar los rendimientos financieros que todo fondo abona trimestralmente al trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales; (iv) la liquidación de las anteriores condenas deberá ajustarse en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme lo dispuesto en el artículo 278 del C.C.A.; y (v) condenar en costas y agencias en derecho. 2.1.2. Hechos. La demandante, a través de apoderada, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La actora laboró como docente provisional al servicio del Municipio de CaliSecretaría de Educación Municipal, durante los calendarios académicos noviembre de 2004, 2005-2006, 2006-2007 y 2008-2009.

2. Señaló que en varias oportunidades solicitó a la Secretaría de Educación del

Municipio de Santiago de Cali, le informara el motivo por el cual, a pesar de ser docente nombrada no estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el motivo por el cual sus cesantías no estaban consignadas.

3. El 21 de abril de 2009, la parte actora solicitó al Municipio de Santiago de Cali, se le reconociera y pagara la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, lo cual fue resuelto de forma negativa mediante Oficio No. 4143.3.13.46.26 del 12 de agosto de 2009.

4. Indicó que la entidad demandada incumplió el artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990 al no depositar en las fechas estipuladas por la ley, el valor de las cesantías que le corresponden a la demandante.

5. Sostuvo que el Municipio de Santiago de CaliSecretaría de Educación, al contestar un derecho de petición del 27 de septiembre de 2006, señaló: “(…) Una vez finalizado el proceso antes previsto se procediera (sic) el reconocimiento y pago de los respectivos intereses, para lo cual de manera oportuna se procederá a expedir las respectivas comunicaciones a las cuales hayan lugar.

Después de finalizado el proceso antes descrito se entrará a legalizar la vinculación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para lo que la respectiva oportunidad se estará comunicando cuales son los requisitos necesarios para acreditar esta Secretaría para tal fin”. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó la Constitución Política; la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, el Decreto 1252 de 2000 y el Decreto 3752 de 2003.

En el concepto de violación explicó que a partir del año 2004 el Municipio de Santiago de Cali, afilia a algunos docentes nombrados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, pero no sucedió lo mismo con la demandante. Sostuvo que la actuación del Municipio de Santiago de Cali al omitir consignar las cesantías a un Fondo de Cesantías y no reconocerle la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, le está dando un trato desigual, sin ninguna justificación y con flagrante violación al artículo 13 de la Constitución Política, además de las normas citadas. 2.2. Contestación de la demanda4. El Municipio de Santiago de CaliSecretaría de Educación de Cali, por intermedio de apoderada judicial, señaló que conforme a la Ley 91 de 1989 las cesantías de los docentes con régimen nacional (al que pertenece la actora), se liquidan año por año, teniendo en cuenta los reportes anuales realizados por el ente territorial, sobre los cuales se paga intereses a las cesantías. 4 Folios 78-90. Así mismo, sostuvo que la Ley 91 de 1989 no contempla la posibilidad de pagar sanciones moratorias o indemnizaciones, como tampoco la posibilidad de aplicar de manera directa o por analogía las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares. Agregó que, los docentes vinculados al servicio oficial de la educación mediante una entidad pública deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es la entidad encargada del manejo de sus prestaciones sociales, en virtud de la Ley 91 de 1989, por lo cual se excluyen de

manera tácita del tratamiento dado a los demás empleados públicos, trabajadores oficiales o demás trabajadores privados, cuyo auxilio de cesantías por regla general es consignado a los Fondos Administradores de Cesantías creados con la expedición de la Ley 50 de 1990 y cuya mora es generadora de la sanción moratoria. Así mismo, presentó las siguientes excepciones: (i) carencia del derecho, al señalar que la demandante presenta su reclamación de sanción moratoria en rendimientos financieros dispuestos en la Ley 50 de 1990, la cual no es aplicable al régimen prestacional del magisterio; (ii) cobro de lo no debido, en el que sustentó que la Ley 50 de 1990 no es aplicable a la demandante por su calidad de docente, ya que sus prestaciones las gobierna el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989; y (iii) innominada. 2.3. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 4 de noviembre de 20145, negó las pretensiones de la demanda ya que consideró que en virtud del Decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003, el cual ya había sido expedido para el momento en que la demandante se vinculó en calidad de docente provisional, era obligación de la entidad territorial efectuar los trámites correspondientes para afiliarla al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues este no solo debe reconocer las prestaciones del personal docente que se encontraba vinculado para el momento de la expedición de la Ley 91 de 1989, sino de aquellos que se vinculen con posterioridad a ella, como lo dispuso el artículo

4º. 5 Folios 165-175. Refirió que la omisión del ente accionado de adelantar las gestiones necesarias para afiliar a la demandante al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es un hecho determinante del régimen bajo el cual se tengan que gobernar sus prestaciones sociales, es decir que, descendiendo al caso bajo estudio, por el hecho de que el Municipio de Cali no hubiere afiliado a la actora al referido Fondo, no la ubica en términos de la administración y liquidación de sus cesantías, dentro del régimen establecido en la Ley 344 de 1966, que en virtud de su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como norma aplicable al régimen de cesantías anualizadas de los servidores públicos territoriales, pues debe recordarse que la referida Ley 344 en su artículo 13, excluye expresamente de su imperio a quienes se encuentran cobijados por la Ley 91 de 1989. Agregó que, el régimen prestacional aplicable a un servidor público lo determina única y exclusivamente la naturaleza jurídica del empleo, de manera que no hay lugar a equívocos en cuanto a que, la actora en su calidad de docente provisional vinculada al servicio educativo estatal, la ampara el régimen prestacional contemplado en la Ley 91 de 1989. Finalmente, advirtió que aunque la entidad demandada persistió en su error de omitir la vinculación de la demandante al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya obligación no se deducía solo de lo establecido en la Ley 91 de 1989, sino expresamente del Decreto 3752 de 2003 que así lo ordena para el caso

de los docentes provisionales en su artículo 1º parágrafo 2º, ya que lo hizo solo hasta el 17 de septiembre de 2009, de cualquier manera la entidad territorial subsanó su error con el reconocimiento de los intereses de las cesantías de la demandante mediante Resolución No. 4143.3.21.5286 del 22 de octubre de 2007. 2.5. Recurso de apelación. La parte demandante6, por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el sentido de discutir los siguientes cargos de inconformidad:

1. Falta de aplicación del Decreto 1252 de 2000: al respecto indicó que la situación 6 Folios 176-182 laboral de la demandante admite la aplicación del Decreto 1252 de 2000, que le aplica al “pago de las cesantías” los mismos términos de la Ley 50 de 1990, ya que dicho decreto cobija a todos los servidores públicos que tengan un régimen especial que regule sus cesantías.

Añadió que, la naturaleza de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 si se aplica a los empleados territoriales por mandato de Decreto 1252 de 2000, es decir la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le pague la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al Fondo, y su respectiva indexación.

2. La sentencia recurrida debió aplicar los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad: sostuvo que, si al juzgador no lo convencía la exigencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 para la imposición de la sanción moratoria a

cargo del demandado, por la no consignación a tiempo de las cesantías a que tenía derecho la demandante, debió aplicar los principios de favorabilidad e igualdad.

3. Indebida interpretación de la normatividad aplicable al caso concreto, indebida interpretación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: adujo que el tribunal de primera instancia omitió analizar que el régimen de cesantías aplicable a la docente es el anualizado que le ordena a la entidad empleadora consignar anualmente el valor de las cesantías en un Fondo, lo cual no es una faculta que dependa de la voluntad del empleador, sino que es una obligación legal.

Afirmó que le correspondía a la entidad demandada afiliar a la demandante al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual nunca hizo, haciendo ostensible no solo su negligencia, sino la mala fe, al quedar la actora desprovista del derecho a la consignación de sus cesantías en forma anualizada, sumado a la confesión de la entidad al aceptar la no afiliación de la docente al Fondo, no la eximía de consignar en tiempo las cesantías, e igualmente el pago efectuado por el Municipio demandado en el año 2008, no desvanece la mora.

4. Quebrantamiento de la confianza legítima por parte del Municipio de Santiago de CaliSecretaría de Educación y prueba suficiente de una obligación incumplida: advirtió que la afiliación de la demandante en el 2008 no implica que se haya subsanado o remediado la falta de cumplimiento de la consignación de las cesantías cada 15 de febrero, por anualidades, desde el año 2004 al año 2008.

Todo lo contrario, la afiliación y pago de las cesantías en el año 2008 es un hecho que acredita el incumplimiento de la demandada con relación a sus obligaciones con la demandante desde el tiempo inicial de su vinculación (2004). 2.6. Alegatos de segunda instancia. La parte demandante7, a través de su apoderada judicial, indicó que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 hizo extensible la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos del Estado y las entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, incluyendo a los del nivel territorial, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, el cual contempló la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto, el 10 de agosto de 1998, por lo tanto la demandante le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria por el no pago de sus cesantías anualizadas. La parte demandada guardó silencio. 2.7. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1298 del Código Contencioso

Administrativo. 3.2. Problema Jurídico. 7 Folios 193-196 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales

Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]». Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la señora Victoria Eugenia Cruz Alvear, en su condición de docente tiene derecho a: (i) ser beneficiaria de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, y el Decreto 1582 de 1998; en caso afirmativo, (ii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar; asimismo, establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, bien sea en forma total o parcial. 3.3. Del régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, pero únicamente respecto del tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. El Decreto 2767 de 1945, hizo extensivas las cesantías a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios. A su vez, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, dispuso que «Los asalariados de

carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.» En el parágrafo de esta norma, se extendió este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios. Al amparo de dichas disposiciones, el auxilio de cesantía de los servidores públicos a nivel territorial debía liquidarse con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicio, computando todo el tiempo laborado y teniendo en cuenta el último salario devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses. De otra parte, la liquidación del auxilio de cesantías fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.» Hasta este momento, el ordenamiento jurídico no consagraba de manera

específica para los docentes, un régimen de liquidación de cesantías, razón por la cual, dicho personal estaba sujeto a las normas prestacionales de los empleados públicos. Con la expedición de la Ley 91 de 1989 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determinó que dicha entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. En el parágrafo del artículo 2º, la Ley 91 advirtió cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la misma: «Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» En similar sentido, respecto del régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, el artículo 15 dispuso: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando

en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3 de este mismo artículo consagró: «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema

financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». (Destaca la Sala). De lo anterior se deduce que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, y los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. En punto al tema, en reiteradas decisiones, la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado que los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, sin importar si fueron vinculados a través de un ente territorial, o si fueron financiados o cofinanciados, se deben acoger al régimen prestacional establecido en la Ley 91 de 1989. Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003,

estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. (Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento:

1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de

la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto.

2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.

3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.

Ahora bien, en sentencia del 18 de enero de 20189, esta Sala de Subsección consideró que quienes se vincularon como docentes con posterioridad a